David Aníbal Ortiz Gaspar
Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Coordinador del Área de Arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Árbitro registrado en el Registro Nacional de Árbitros del OSCE. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Obras & Construcción (O&C) es una empresa cuya matriz se encuentra en España. Desde el inicio de sus actividades se ha dedicado a la construcción de obras de infraestructura vial. En los 90´s fue una de las empresas que obtuvo mayores ganancias en todo Europa. Entre sus principales obras figuran: Carretera de Barcelona (une Madrid con la Junquera), Carretera de Valencia (une Madrid con Valencia) y la Carretera de La Coruña (une Madrid con La Coruña).
O&C no fue ajena a la “crisis económica europea”. Luego de la caída del crecimiento económico español tuvo que asumir una política de austeridad, materializada en la reducción del personal y la venta de sus maquinarias. De ser una empresa que facturó millones de euros, pasó a ser la compañía con más pérdidas económicas.
En ese entretanto de pesadilla económica, uno de los gerentes de O&C acababa de retornar de su viaje del Perú y en la sesión del directorio narró a sus pares de que en dicho país se estaban ejecutando millonarias obras de infraestructura vial. Al mes, luego de realizar algunos estudios de mercado, O&C hipoteca sus principales inmuebles y decide probar suerte en el Perú.
En suelo peruano los ingenieros de O&C analizan las licitaciones públicas de las principales entidades del Poder Ejecutivo, paralelamente crean la empresa Obras & Construcción Sucursal del Perú (O&C del Perú) y empiezan a participar en diversas convocatorias. Para tales actos, contratan los servicios del estudio de abogados “Asesores en Infraestructura (AI)”. Dicho bufete asesorará a O&C del Perú en la elaboración de las propuestas técnicas y económicas, examinará las especificaciones técnicas y los expedientes técnicos, realizará las consultas y observaciones a las bases de las licitaciones públicas, analizará el contrato, -en especial, la cláusula de asignación de riesgos y el convenio arbitral-, antes que el representante legal de la compañía lo firme, entre otras actividades.
Luego de pasar por el tedioso procedimiento de selección que establece la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, O&C del Perú ganó la buena pro de una licitación pública para la construcción de la carretera que unirá los territorios del Perú y el Brasil. Por la magnitud de la inversión la suscripción del contrato se realizó en la Casa de Pizarro con la presencia del Presidente de la República y el ministro del sector, toda la ceremonia es transmitida a través del canal nacional.
“AI” también juega un rol muy importante durante la ejecución del contrato, dado que asesora al residente de obra, incluso, elabora el proyecto del texto que se ingresará en el cuaderno de obra. En dicho cuaderno se deja constancia de las deficiencias del expediente técnico, de los hechos que podrían generar ampliaciones de plazo, de las “indefiniciones” de los materiales a usar, de la maquinaria y mano de obra paralizada; o sea, insumos para los arbitrajes del mañana.
A la mitad de la ejecución de la obra, O&C del Perú solicitó ante el supervisor de obra una ampliación de plazo, con el sustento de que las “indefiniciones” del expediente técnico generaron que el trabajo ejecutado sea inferior al trabajo programado. La Entidad denegó tal solicitud, señalando que tales hechos no afectaron a la ruta crítica, requisito indispensable que prevé la norma de contratación pública. Y así, surge la controversia.
“AI” convence a O&C del Perú a someter la controversia a arbitraje. Es así que dentro del plazo de ley la empresa presentó su petición de arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. La procuraduría pública de la entidad en el marco de sus “competencias” establecidas en el Decreto Legislativo N° 1068, “Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado” y su Reglamento, absuelve la solicitud de arbitraje. Los árbitros designados por las partes eligen al presidente del tribunal arbitral. El tribunal arbitral se instala y las partes establecen las reglas que regirán el arbitraje. Una de aquellas reglas fueron los plazos, de ese modo, el tribunal arbitral otorgó a O&C del Perú el plazo de diez días hábiles para presentar su demanda arbitral, el mismo plazo a la Procuraduría Pública para contestar la demanda, y de ser el caso, presentar reconvención.
Desde que O&C del Perú decide participar en la licitación pública, pasando por el surgimiento de la controversia, hasta la instalación del tribunal arbitral, aproximadamente transcurrió año y medio. Durante todo ese tiempo la empresa estuvo asesorado por “AI”. Posiblemente ellos tenían conocimiento, -antes de la suscripción del contrato-, de las “indefiniciones” que generaron la controversia, pero prefirieron dejarlo para el arbitraje. Ahora en el proceso arbitral el referido bufete también defenderá los intereses de la empresa.
Por el lado del Estado, la procuraduría pública tomó conocimiento de la controversia y de las causas que la generaron, -de manera general-, con la petición de arbitraje y de forma más detallada con la demanda arbitral. Por lo que la procuraduría en el plazo de diez días hábiles (plazo para contestar la demanda y presentar reconvención), tendrá que examinar la extensa demanda arbitral; revisar a detalle cada una de las cinco cajas de los anexos de la demanda; analizar diversos documentos, entre ellos: las bases integradas de la licitación pública, las consultas y observaciones que se realizaron a las bases de la licitación pública, el expediente técnico, las especificaciones técnicas, el contrato, las adendas al contrato, las anotaciones del cuaderno de obra, el CAO vigente, las valorizaciones de obra, los informes que respaldaron la solicitud de ampliación de plazo, los informes que sustentaron la denegatoria de la solicitud de ampliación de plazo …; programar reuniones de coordinación con el administrador del contrato de obra, entre otras actividades. Sumado a los “n” arbitrajes que tiene a su cargo dicho órgano de defensa jurídica. Lo señalado no sucede con la defensa de O&C del Perú, pues “AI” gestionó de manera efectiva los posibles conflictos que se podrían generar desde que su cliente participó en la licitación pública (actos preparatorios y procedimiento de selección); asimismo, desempeñó un papel bastante activo durante la ejecución contractual del contrato de obra.
¿Dónde está el origen de esa desigualdad de armas? En la Ley. El decreto legislativo que creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado quebró la igualdad de armas que debería existir dentro de un proceso arbitral, pues de manera errónea ha instituido un sistema ex post de gestión del conflicto. Esto quiere decir que las procuradurías públicas participan en la gestión del conflicto luego del surgimiento de la controversia. Lo idóneo sería que se establezca un sistema preventivo de gestión del conflicto y de esa manera, el órgano encargado de la defensa jurídica del Estado gestione los conflictos antes del surgimiento de la litis arbitral; de la misma forma, participe de manera activa, –igual que “AI”-, en el asesoramiento a los funcionarios que se encargan de la elaboración de las bases de la licitación pública, en el diseño del contrato (en especial, en la formulación de la cláusula de asignación de riesgos y el convenio arbitral), en la ejecución contractual de los contratos de obra de infraestructura vial… Solo así, “AI” y la procuraduría pública de aquella entidad estarán en igualdad de armas.