Dr. Jorge Aillapán Quinteros
Doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile), Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Concepción, Chile).
En la literatura jurídica iberoamericana, es lugar común leer que la estructura del derecho a la imagen es binomial y dicotómica. Según se dice, se trata de una figura “bifronte” o “bipolar”, cuyos aspectos “positivo” y “negativo” justifican el trato discriminatorio brindado por Derecho constitucional y, asimismo, explican los límites y restricciones, la cesión y hasta los tipos de daños indemnizables por infracciones al derecho a la imagen. Curioso, pues la dualidad es usada también para explicar sus orígenes legislativos -Ius Imaginum, Derecho de autor- o para homologarlo con el right to publicity y la privacy del Derecho estadounidense.
Yo discrepo absolutamente de este esquema binomial, y así lo intentaré explicar ahora. En el estado actual de la cuestión, es solo síntoma de una controversia subyacente mayor que, al no ser atendida y resuelta, ha permitido dar una justiciabilidad dicotómica al derecho a la imagen, según se invoque su aspecto “positivo” o “negativo”, justiciabilidad que deriva de la confusión entre las categorías de los derechos subjetivos públicos y los privados o, lo que es igual, entre los derechos fundamentales y los personalísimos. En mi opinión, esta problemática y la mentada “bipolaridad” del derecho a la imagen tiene solución mediante la construcción de un modelo unitario que -complementando las aportaciones provenientes del Derecho civil y del Derecho constitucional- permite justificarlo como fundamental y, al mismo tiempo, lo excluye de la categoría de los personalísimos toda vez que se trata de un derecho patrimonial y, por ende, susceptible de cesión, tráfico y comercio ante el Derecho privado.
Derechos personalísimos, derechos fundamentales: dos categorías paralelas
Hay quienes plantean que “personalísimos” y “fundamentales” no son más que dos expresiones para referirse a una misma categoría, esto es, los derechos de las personas. Por mi parte, en cambio, adhiero a aquella postura según la cual esa diferencia terminológica abarca lo conceptual, toda vez que operan en universos distintos. Los personalísimos -propios de la Iusprivatística- se corresponden con los derechos subjetivos privados; los fundamentales -propios de la dogmática constitucional- se corresponden con los derechos públicos subjetivos. Ahora bien, cierto es que la confusión dice relación con una cualidad que hermana a ambas categorías: la extrapatrimonialidad. En efecto, se trata de categorías paralelas que comparten su exclusión del tráfico y comercio, no obstante que el motivo sea distinto en uno y otro caso, dando cuenta del abismo conceptual que las separa. Así, los fundamentales son extrapatrimoniales porque no fueron concebidos para ingresar al tráfico privado de bienes, y por ello operen únicamente en el plano constitucional. Los personalísimos, en cambio, siendo derechos subjetivos privados sí están concebidos para el tráfico y comercio, solo que convencionalmente han sido excluidos y así ocurre, por ejemplo, con los contratos sobre disposición de la vida o la honra los que -además de ser éticamente reprochables- resultan ser antijurídicos. En consecuencia, es esta imposibilidad de tráfico y comercio lo que define a los personalísimos, aunque siempre exista la chance de que la sociedad cambie de opinión y así puedan escapar de dicha prohibición.
Sin ir más lejos, el individualismo y la libertad de comercio han conseguido agrietar aquel muro inexpugnable que conlleva la extrapatrimonialidad de los personalísimos. Es lo que ha ocurrido con la vida privada, por ejemplo, y los contratos celebrados por personas para contar detalles de su vida íntima a alguna revista de farándula, participar de reality shows o más recientemente transformarse en influencers. No obstante, tratándose del derecho a la imagen su inclusión dentro de los personalísimos resulta sumamente discutible. Todo indica que la masividad de los retratos, tras los avances tecnológicos del siglo XIX y principios del XX -fotografía, cine, televisión-, no fue un fenómeno comprendido a cabalidad por los legisladores de la época, por ello la doctrina y jurisprudencia se apuraran en demandar su reconocimiento y protección, ora como derecho personalísimo, ora como derecho humano. En la actualidad, sin embargo, el comercio y tráfico de retratos está plenamente universalizado e internacionalizado -aparatos celulares, internet, redes sociales-, de ahí que el carácter personalísimo y extrapatrimonial del derecho a la imagen no resista mayor análisis. Solo basta constatar que el ordenamiento jurídico chileno -acaso el más parsimonioso en esta temática- sin siquiera contar con un reconocimiento explícito de aquel, civil ni constitucional, aun así regula su tráfico y comercio. Incluso, el Servicio de Impuesto Internos obliga a tributar, en Chile, por las rentas obtenidas con ocasión de la cesión de derechos de imagen. Luego, si el propio legislador lo dice expresamente, ¿tiene sentido que la jurisprudencia y la doctrina sigan defendiendo el carácter personalísimo y extrapatrimonial de este derecho?
Libertad de retrato y cesión de derechos de imagen
Como lo he venido sosteniendo, el derecho a la imagen es aquella libertad jurídica en cuya virtud toda persona puede autorretratarse, convenir gratuita u onerosamente para que un tercero la retrate o, también, impedir que éstos capten su imagen, razón por la cual lo he renombrado como “libertad de retrato”. Desde una perspectiva constitucional, el núcleo de esta libertad o derecho fundamental consiste en la autodeterminación de toda persona para decidir quién, cómo y cuándo creará su retrato, y cuyos contornos y límites se han venido definiendo desde el siglo XIX a través de la legislación infraconstitucional chilena que manda, prohíbe o permite retratarse. En efecto, a nivel legislativo y reglamentario, el ordenamiento jurídico chileno obliga a retratarse para incluir una fotografía en la cédula de identidad, por ejemplo. A su vez, prohíbe retratar cuando impide a los medios de comunicación captar imágenes de personas vinculadas a un proceso o juicio penal. Por su parte, la permisión o tolerancia se demuestra en la inexistencia de prohibiciones generales para crear imágenes de personas y por ello se justifiquen las selfies o la contratación de un camarógrafo para registrar una fiesta de matrimonio, entre tantos otros aspectos domésticos. En este punto, especial atención merecen las normas que regulan el tráfico o cesión de derechos de imagen pues demuestran no solo la patrimonialidad del instituto que ahora comentamos, sino que dan cuenta de la clara diferencia entre el derecho fundamental a la imagen y los derechos subjetivos privados que -a partir de éste- pueden ser operados en el mercado de bienes.
La confusión del binomio personalísimos-fundamentales ha conllevado el indebido tratamiento de la libertad de retrato. No es un derecho personalísimo, aunque sí fundamental, lo que implica que al ser reconocido constitucionalmente es posible operarlo en el tráfico privado. Para demostrar esto último, en mi tesis doctoral me valí de dos métodos y/o doctrinas: la de las “libertades innominadas”, proveniente del Derecho civil, y las “garantías de instituto”, vinculada a la Iuspublicística alemana. Ambos métodos me permitieron demostrar mutatis mutandis que, en Chile, la creación y tráfico de retratos viene siendo regulada desde época decimonónica y que tan solo después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, el derecho a la imagen vino a ser reconocido como fundamental. Este modelo teórico que propongo resulta sumamente útil pues respeta tanto la dogmática Iusprivatística como la constitucional, sin innovar con categorías artificiosas y, de paso, elimina la innecesaria dicotomía positivo/negativo asignada a este instituto.
Hacia el abandono de la categoría de los personalísimos
La característica “bipolar” asignada al derecho a la imagen resulta extravagante. Como si se tratara de una batería con polos positivos y negativos. Y es que aplicada a otros derechos o libertades fundamentales conocidas habría que decir, por ejemplo, que cuando una persona se niega a realizar un trabajo forzado estaría ejerciendo el aspecto “negativo” de la libertad de trabajo; en cambio, cuando negocia y percibe sus honorarios estaría ejerciendo el aspecto “positivo” de esta última libertad. Bajo esta lógica “bipolar”, solo el aspecto “negativo” de la libertad de trabajo merecería reconocimiento y amparo constitucional; no así el aspecto “positivo”, el cual solo podría obtener justicia a nivel infraconstitucional y peor, incluso, pues solo se le reconocería a celebridades y personajes públicos. Nada más alejado de la realidad.
Si pasamos revista a la historia de la legislación sobre retratos, veremos que da cuenta de un fenómeno que conseguido universalizarse solo tras la última revolución tecnológico-digital, apenas hace 15 o 20 años. Históricamente -y amén de la tecnología disponible- la creación y ostentación de retratos formaba parte de la “visiocracia”, el culto al emperador, privilegio de nobles. Recién con la invención de la fotografía se extendió la posibilidad de creación, pero aun así no era accesible para todos, de ahí que los conflictos jurídicos sobre retratos se identificaran con las clases más altas y los personajes públicos, de renombre. Recién durante el siglo XXI -con la masificación de internet, la aparición de redes sociales y la proliferación de videocámaras en celulares- el fenómeno de creación y comunicación pública de retratos se ha universalizado, democratizado. Huelga decir, en todo caso, que las personas siempre han gozado de libertad para autorretratarse y contratar con terceros para que las retraten. Hoy, y en lenguaje jurídico contemporáneo, debo decir que se trata de un derecho fundamental y, como tal, universal, por ello que la discriminación constitucional al aspecto “positivo” del derecho a la imagen resulte injustificable, de la misma manera que si el derecho patrimonial de autor -por citar un ejemplo- no gozara de reconocimiento y amparo constitucional.
El derecho a la imagen debe abandonar definitivamente su membresía de los personalísimos, desde que solo genera confusión en la dogmática y avala una justiciabilidad discriminatoria y miope respecto a un fenómeno que ya acumula considerable volumen de jurisprudencia. Es necesario volcarse hacia la consideración de la imagen, pero distinguiendo claramente su rol en cuanto derecho fundamental, en el plano constitucional, del ejercicio de este mismo derecho en el plano infraconstitucional. En este último plano, cualquier persona -¡y no solo los personajes públicos!- puede impedir que otro capte su imagen sin su consentimiento previo, autorretratarse, pagar para que un tercero la retrate e, incluso, cobrar por el uso de su imagen. Todas, todos, todes. Hoy en día, cualquier hijo de vecino puede “viralizar” su imagen a través de internet y devenir en influencer o instagramer, transformándose en celebridad -literalmente- de la noche a la mañana, demostrando que el aspecto “bifronte” del derecho a la imagen y sus polos “positivos” y “negativos”, en verdad, no existen o resultan inútiles. En términos civilísticos, cualquier persona puede dar, hacer o no hacer respecto a su libertad de retrato. Así puede pagar dinero a un fotógrafo para que capte imágenes de su cumpleaños; puede obligarse a que su rostro aparezca representado en determinada publicidad e, incluso, puede obligarse a no hacer acordando exclusividad con cierta empresa y su campaña de marketing. Esta es la actividad que desarrollan precisamente, hoy en día, los influencers, develando que aquel aspecto “patrimonial” del derecho a la imagen favorece y puede ser ejercido por cualquier persona, pudiendo recibir rentas por ello y debiendo pagar los respectivos impuestos. Y es que -como he dicho ya- no solo Messi o Cristiano Ronaldo pueden celebrar contratos de cesión de derechos de imagen…