Alberto Sanz Sanz
Abogado y Doctor en Derecho Mercantil, del Trabajo e Internacional Privado. Profesor asociado de la Universidad de Valladolid
El Gobierno español aprobó el 5 de mayo de 2020 el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC). No obstante, hubo que esperar hasta el 1 de septiembre de 2020 para que se produjera su entrada en vigor de manera definitiva. Esta decisión determinó la derogación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), que había regulado el Derecho concursal español desde el año 2003.
La aprobación del TRLC es el resultado del mandato que las Cortes Generales dio al Gobierno para que procediera a refundir la LC, con el propósito de actualizarla y adecuarla a la situación económica que se estaba viviendo en el año 2015. Este encargo se contempló inicialmente en la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. No obstante, el Gobierno no dio cumplimiento a esta previsión antes de que terminase el plazo para la refundición. En consecuencia, el Poder legislativo otorgó un nuevo plazo en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales a propuesta del Ministro de Justicia y del entonces denominado Ministerio de Economía y Empresa. Esta nueva autorización incluyó la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que debían ser refundidos.
Esta medida ha proporcionado a los empresarios españoles un mecanismo adecuado con la que hacer frente a la situación de grave crisis económica que se está sufriendo a nivel mundial derivada de la pandemia ocasionada por el Covid-19. Se ha pretendido dotar a la economía española de un instrumento idóneo para atenderá la posible situación de insolvencia económica, consecuencia directa de la necesidad de proceder a confinar a la población en sus viviendas para impedir la propagación incontrolada del contagio del Covid-19.
El Gobierno español ha optado por adecuar la normativa concursal española para adaptarla no solo a la situación de grave crisis económica derivada de la pandemia ocasionada por el Covid-19, sino también con el propósito de depurar las múltiples soluciones que durante los 18 años de vigencia de la LC se han ido incorporando para resolver la insolvencia de los empresarios. Debe ponerse de manifiesto que en un relativo corto período de vida la LC sufrió 27 modificaciones, de entre la cuales varias de ellas de especial calado e importancia.
La entrada en vigor del TRLC no está exenta de cierta polémica. Ésta se centra en la imposición de proceder a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (en adelante Directiva 1023/2019), y la necesidad de realizar un importante adecuación de la normativa concursal española a la previsión comunitaria. Esta situación determinó que el propio Consejo de Estado en su informe sobre el TRLC se pronunciara sobre el acierto del Gobierno de acordar su aprobación a pesar de que deba adecuarlo en un corto período de tiempo a la Directiva 1023/2019, lo que implica reformas ineludibles y de considerable entidad.
El Consejo de Estado justificó en su dictamen, la adecuación de la aprobación del TRLC, a pesar de la necesidad de transponer la Directiva 1023/2019, en que el legislador español era consciente de la cercana aprobación de la Directiva, cuando autorizó al Gobierno de la Nación para que procediera a la refundición aquí proyectada. Asimismo, prefirió esta fórmula frente a la aprobación de una ley que tuviera por objeto la regulación de la insolvencia económica y que de manera simultánea procediera a acometer conjuntamente la transposición y la regularización, aclaración y armonización de la normativa hasta ahora vigente.
En segundo lugar, el Consejo de Estado justifica la aprobación del TRLC, a pesar de la necesidad de la transposición de la Directiva 1023/2019, en su carácter de permanencia. Es decir, la necesidad de proceder a su adecuación a la normativa comunitaria, con independencia de la transcendencia y calado de ésta, no constituye un obstáculo para entender que la normativa tiene una finalidad de permanencia por un plazo que puede llegar a ser igual de longeva que su predecesora, aunque preferiblemente con un número menor de modificaciones. No obstante, esta justificación encuentra su fundamento en la existencia en la actualidad de un Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC.
El Dictamen pone de manifiesto que la aprobación y entrada en vigor del TRLC es un acierto, dado que ofrece una base idónea para acometer, de forma más ordenada, clara y sistemática la inexcusable transposición de la Directiva 2019/1023.
Esta decisión del Gobierno español de proceder a dotar a los empresarios españoles de una normativa reguladora de la insolvencia actualizada que proporcione soluciones frente a la grave crisis económica que se está viviendo como consecuencia de la pandemia mundial derivada por el Covid-19 es contraria a la medida adoptada por el Gobierno de Italia. Así, en el país transalpino se ha optado por el mantenimiento de la Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa (en adelante LF).
El Ministerio de Justicia de Italia, mediante un Decreto de 28 de enero de 2015 procedió a constituir la denomina Commissione Rordorf, con la pretensión de que elaborara un proyecto de ley para la Reforma Orgánica de las Crisis Empresarial y de la Insolvencia con la aprobación del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza (en adelante CCII). El legislador concursal italiano estableció una vacatio legis para el CCII de 18 meses desde su publicación en la Gazzetta Ufficiale –art. 389 CII–. Por tanto, su entrada en vigor debió producirse el 15 de agosto de 2020. No obstante, no se llegó a producir.
El Decreto-legge, 8 aprile 2020 n. 23 de medidas urgente en materia de acceso al crédito y obligaciones tributarias de las empresas, competencias especiales en sectores estratégicos, así como intervenciones en el ámbito de la salud y del trabajo, ampliación de plazos administrativos y procesales, convalidado por Legge 5 giugno 2020 n.40 Conversión en ley, con modificaciones del Decreto-legge, 8 aprile 2020 n. 23 de medidas urgente en materia de acceso al crédito y obligaciones tributarias de las empresas, competencias especiales en sectores estratégicos, así como intervenciones en el ámbito de la salud y del trabajo, ampliación de plazos administrativos y procesales, modificó la redacción inicial del art. 389 CCII al establecer que “Este decreto entra en vigor el 1 de septiembre de 2021, salvo lo dispuesto en el apartado 2”.
Este acuerdo por el cual se acuerda aplazar la entrada en vigor del CCII evidencia una clara diferencia de actuación del Gobierno español e italiano respecto a la forma de afrontar la crisis económica derivada de la pandemia mundial por el Covid-19. Es decir, en España se ha optado por dotar a los empresarios y a los operadores jurídicos de un instrumento nuevo pero que reúne de manera más sistemática todas las soluciones que durante la vigencia de la LC se han ido incorporando para solventar las situaciones de insolvencia. Por el contrario, en Italia, se ha preferido conservar la normativa existente con el propósito de facilitar su aplicación y que en una situación tan excepcional como la que se está viviendo en la actualidad no se vea agravada por las dificultades que pueda ocasionar la aplicación de una normativa nueva que presenta importantes diferencias.
El TRLC ha proporcionado una innegable mejora de la estructura y de la ordenación sistemática del tratamiento de la insolvencia. Se ha pasado de una normativa con algo más de 242 artículos, en atención a varios artículos bis, ter y quáter, a un texto refundido con 752 artículos. Esta actuación ha permitido una importante aclaración de la regulación del concurso de acreedores al contemplarse en diferentes ámbitos de manera más concisa en varios preceptos en lugar de uno solo como sucedía por ejemplo al regular los efectos de la declaración respecto del contrato de trabajo durante la vigencia de la LC, lo que dificultaba una adecuada interpretación.
Esta actuación del Gobierno ha permitido resolver dudas interpretativas existentes durante la vigencia de la LC. No obstante, debe ponerse de manifiesto que el TRLC ha introducido nuevas controversias con la incorporación de previsiones no contempladas en la LC y que se extienden más allá de las facultades del Gobierno para aclarar, regularizar y armonizar los textos a refundir. Existe una pluralidad de previsiones que evidencian esta afirmación. No obstante, para concluir este estudio se ha de destacar que en el ámbito de la enajenación de la unidad productiva en el concurso de acreedores se ha producido la limitación de la responsabilidad del adquirente por las deudas pendientes de cumplimiento por el concursado de carácter laboral y de Seguridad Social respecto de los trabajadores en cuyos contratos se haya subrogado.
Referencias:
[1] Entre las modificaciones de especial calado que se pueden hacer mención a una pluralidad de ellas. La primera sería la incorporación de un régimen jurídico idóneo que regula la enajenación de la unidad productiva en el concurso de acreedores como un mecanismo adecuado para lograr solucionar la insolvencia del empresario. La segunda sobre la que se quiere llamar la atención es la regulación por primera vez en el Derecho español y especialmente en el concursal de la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, instrumento que permite a un empresario reiniciar una actividad económica sin tener que preocuparse de la “espada de Damocles” que constituyen las deudas pendientes de cumplimiento. Véase SANZ SANZ, A., “La Segunda oportunidad en la Ley Concursal española”, en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, 2019,2019, vol. 20.
[2] Vid. Dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en su Consideración 5.b, relativa a la oportunidad temporal de aprobar el texto refundido proyectado.
[3] Para una visión con mayor profundidad vid. SANZ SANZ, A., “La Enajenación de la Unidad productiva en el Derecho concursal italiano”, en DLL, 2021, núm. 9877, -ed. electrónica-, apdo. I. y la bibliografía citada en él.
[4] Vid. SANZ SANZ, A., “La Enajenación…”, cit., apdo. I.
[5] Así lo pone de manifiesto RUBIO VICENTE, P. J., “Aciertos y Desatinos de la Exoneración del Pasivo insatisfecho en el TRLC”, en Revista General de Insolvencia y Reestructuraciones, 2021, núm. 1, pág. 75. El autor realiza esta afirmación respecto de la regulación del instrumento de segunda oportunidad pero resulta extrapolable a la regulación del TRLC.