Percy K. Santos Apolinario
Abogado especialista en Derecho de Empresa, Civil y Procesal, con estudios de maestría en la Pontifica Universidad Católica del Perú – PUCP.
Carlos Ernesto Valdivia
Graduado en Ciencias Administrativas y Contador Público por la PUCP, con Maestría por la Universidad del Pacífico.
Sumilla: En el presente artículo los autores advierten que en el corto plazo se generarán problemas de pago en las deudas derivadas de tarjetas de créditos o deudas bancarias en general, respaldadas con hipotecas, garantías mobiliarias o fideicomisos en garantía. En ese sentido, desde un punto de vista legal-financiero, los especialistas analizan los posibles escenarios que enfrentarán las empresas y personas naturales; además de proponer algunas herramientas de eficaz negociación y/o de eventual litigio exitoso frente a sus acreedores pertenecientes al sistema financiero.
1. El efecto de la medida de aislamiento social y la suspensión de actividades económicas en empresas y personas naturales.
En un hecho completamente inusual en el Perú, desde el 15 de marzo de 2020, se viene acatando una medida de aislamiento social a causa de la pandemia del covid-19, la misma que se ha extendido hasta el 30 de junio del año en curso, y que entre otras consecuencias, ha implicado la suspensión e imposibilidad material de llevar a cabo diversas actividades económicas en todo el país.
La suspensión de actividades antes descrita también ha traído consigo, muy a pesar de las medidas adoptadas por el gobierno (a través del programa Reactiva Perú y del Fondo de Apoyo Empresarial para Mypes-FAE Mype), un escenario de inejecución de obligaciones en el mercado, fenómeno que también se conoce como “ruptura de la cadena de pagos” (el cliente no le paga a la empresa y ésta a su vez no le puede pagar a sus proveedores, acreedores ni a sus trabajadores); lo que termina generando a su vez, indicadores negativos en la situación financiera de la empresa en general, que en el corto y mediano plazo podría devenir en problemas de insolvencia patrimonial (imposibilidad de honrar las deudas) y potencial quiebra de diversas empresas de la economía local.
En esa línea, resulta que la situación de insolvencia antes descrita también es posible que se presente a las personas naturales con créditos hipotecarios, vehiculares, personales y/o de consumo (tarjetas de crédito, ello respecto de trabajadores independientes cuyas actividades se han visto suspendidas por la medida de aislamiento, o también respecto a trabajadores que vienen afrontando medidas de suspensión perfecta de labores, o simplemente quedaron desempleados. Todo lo cual, como es altamente probable también, generará problemas de pago, y con ello se activarán eventuales gestiones de cobranza de parte de los acreedores pertenecientes al sistema financiero (bancos, cajas de ahorro y crédito, cajas municipales, etc.).
Mención aparte merece la constitución de fideicomisos en garantía (fideicomisos bancarios) o la constitución de fideicomisos de titulización, operaciones en las cuales, una empresa o persona natural interesada en acceder a un crédito[1] (el “fideicomitente”), transfiere el “dominio fiduciario”[2] sobre la propiedad de sus bienes (muebles o inmuebles), o la titularidad de sus derechos de crédito, o derechos de propiedad intelectual e industrial o flujos de caja futuros (patrimonio fideicometido); a favor de una empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) o por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), para constituirse en dicha operación, como “entidad fiduciaria”; quien asume la administración del patrimonio antes descrito y goza de plenas facultades para una eventual ejecución extrajudicial, judicial o arbitral de los mismos, en caso de incumplimiento de pago del deudor. Así, con el resultado obtenido de dicha realización, la entidad fiduciaria cancelaría la deuda garantizada, a favor del acreedor-beneficiario; a quien se identifica como “el fideicomisario”, quien precisamente otorgó el financiamiento inicial al fideicomitente.
2. Supuestos financieros a considerar ante una refinanciación o reprogramación de una deuda bancaria.
Considerando el contexto antes descrito, conviene señalar que en estos en estos momentos los bancos ya tienen calificados a todos sus deudores en 5 categorías : NORMAL (sin atrasos de pagos o con atrasos de hasta de 30 días), CPP (crédito con problema potencial, atrasos de 31 a 60 días), DEFICIENTE, DUDOSO y PÉRDIDA (atrasos de plazos mayores según escala). Aquí cabe resaltar que esos plazos son para créditos con garantías específicas; pues tratándose de deudores por créditos de consumo (tarjetas de crédito), ante una situación de incumplimiento de pago, reciben la calificación de NORMAL, si el atraso es de hasta 8 días y es considerado CPP si el atraso es de 9 a 30 días.
En ese sentido, se habilitan los siguientes escenarios de negociación:
- Reprogramación de la deuda, que el banco aplica a los clientes calificados con categoría NORMAL, con deuda vigente. En esta opción, la propuesta para el deudor se puede describir en lo siguiente: “la cuota del mes de marzo-2020 se reprograma para ser pagada en el mes siguiente o en los 6 meses siguientes”; con lo cual la entidad bancaria o financiera, entiende que para poder cobrar, tiene que ayudar a su cliente a sobrellevar un problema –coyuntural-“ (no estructural). En este supuesto, el cliente mantendrá su calificación crediticia de NORMAL.
En este punto, sin embargo, cabe tener en cuenta que si bien el pago de la cuota se difiere, normalmente los intereses que ésta genere se cobrarán en las cuotas siguientes.
- Refinanciación de la deuda, que el banco aplica a los clientes calificados en cualquiera de las categorías antes señaladas, lo que implica que la deuda ya no se encuentra vigente, sino en mora y en atraso evidente. Una refinanciación aprobada por el banco conlleva a que se de un nuevo crédito al deudor; el cual sirve para cancelar el crédito vencido, con cuotas menores y un mayor plazo, a fin de lograr una readaptación económica del deudor. Y el banco procede de este modo, porque cuando los créditos se encuentran con atrasos, las entidades financieras se encuentran obligadas (por la Resolución SBS No.11356-2008, Reglamento para la Evaluación y Calificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones y por la Ley No. 26702, más conocida como Ley de Bancos) a registrar contablemente las denominadas “provisiones específicas”, que no vienen a ser otra cosa que gastos en la contabilidad de la entidad financiera, las cuales reducen la utilidad del acreedor perteneciente al sistema financiero, quien en este escenario tendrá que asumir un nuevo costo. El caso fortuito o fuerza mayor en el contexto de la pandemia covid-19 y sus implicancias frente a deudas derivadas del sistema financiero.
3. El caso fortuito o fuerza mayor en el contexto de la pandemia covid-19 y sus implicancias frente a deudas derivadas del sistema financiero.
En el sistema legal peruano, un deudor obligado al cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer, podría no ejecutar tales prestaciones, o ejecutarlas parcial, tardía o defectuosamente; sin asumir responsabilidad alguna por tal actuación, que en conjunto en el presente trabajo denominaremos, “situación de inejecución de obligaciones”. Lo que no quiere decir que se trate de un “camino legal” para que el deudor se libere del cumplimiento de su prestación, en lo absoluto, sino más bien, se trata de una previsión legal para que el deudor no asuma “toda” la carga negativa o perjudicial que se podría desencadenar como consecuencia de la producción de ciertos eventos y/o circunstancias que de manera significativa afecten el flujo de caja del deudor, conminándolo al no cumplimiento del pago de su deuda; en los términos inicialmente acordados. Por dicha carga negativa o perjudicial nos referimos a las moras, penalidades, capitalización de intereses, costos de reestructuración o refinanciamiento de la deuda, riesgo de ejecución de garantías, pago de indemnizaciones, etc.
Es en esa línea que resulta oportuno citar a Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso, quienes al comentar el artículo 1314º del Código Civil[3], refieren que, “…en el incumplimiento de obligaciones, la diligencia ordinaria requerida sirve para determinar la ausencia de culpa, lo que, en última instancia, deriva en la no imputabilidad por la inejecución de la obligación”[4].
En ese orden de ideas, va quedando claro que el deudor no debe asumir todas las consecuencias negativas o perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones, cuando tal situación se produjo, muy a pesar de que el deudor actuó con diligencia ordinaria requerida, esto es, tener una actuación con cuidado, con celo, con esmero, develo, todo ello además, acorde a “…reglas del arte, de la ciencia y de la técnica, que el caso en concreto exigía; en sintonía con las circunstancias de tiempo, personas y lugar”[5].
Teniendo en consideración la premisa antes descrita, ahora sí resulta oportuno analizar los supuestos de “caso fortuito y fuerza mayor”, regulado en el artículo 1315 del Código Civil[6]; advirtiendo que dichos supuestos, de ser acreditados por el deudor, también conllevaría a que dicha parte tampoco asuma todas las consecuencias perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones (moras, penalidades, capitalización de intereses, costos de reestructuración o refinanciamiento de la deuda, riesgos de ejecuciones de garantías, indemnizaciones, etc.). Y ello es así, porque el “caso fortuito” y “fuerza mayor”, per se, con diferentes matices, también constituyen causas no imputables.
En este punto resultaría conveniente citar a Felipe Osterling Parodi, quien sobre el particular refiere “…ambos eventos consisten en acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde luego, independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o fuerza mayor hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran, definitivamente, causas no imputables”[7].
Entonces, con lo hasta aquí descrito debe quedar claro que un deudor puede liberarse de asumir todas las mencionadas consecuencias perjudiciales derivadas de una situación de inejecución de obligaciones; demostrando que tales situaciones (incumplimiento, cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación), sucedieron a pesar de que el deudor actuó con la “diligencia ordinaria requerida” (1314º del Código Civil) o, en todo caso, demostrando que, cuando el deudor se disponía a cumplir con su prestación, sobrevino un evento que califique como “caso fortuito o fuerza mayor” (artículo 1315º del Código Civil).
En este orden de ideas, resulta vital tomar en consideración la Sentencia T-520/03, emitida por la Corte Constitucional de la República de Colombia[8], que en el Perú sería el equivalente al Tribunal Constitucional.
En dicha sentencia, la referida corte analizó el caso de una entidad financiera que hizo exigible las obligaciones bancarias en la jurisdicción ordinaria de un comerciante, sin valorar que él había sido secuestrado y debió pagar una suma considerable de dinero para su liberación. En esta ocasión, la corte estableció el alcance del deber de solidaridad de las entidades financieras, en su condición de prestadoras de un servicio público; además de analizar los efectos de un supuesto de fuerza mayor, producto del delito de secuestro del que fue víctima el comerciante. Así, basándose en un estudio psicológico y los argumentos antes descritos, se consideró que las entidades bancarias no podrían exigir el pago de las cuotas de los créditos mientras persistía la privación de la libertad, ni durante el año siguiente de la liberación, pues éste es el periodo de tiempo que se requiere para lograr la readaptación económica y social del individuo, víctima del delito en cuestión. Por consiguiente, en dicho fallo se dispuso la suspensión de todo proceso judicial de cobranza, además de ordenar la formalización de una reestructuración de la deuda, sin intereses moratorios ni compensatorios (este último, por el periodo de secuestro y el periodo de readaptación económica), entre otros.
Llegado a este punto también resulta oportuno evaluar aquellas circunstancias en las que las entidades financieras, al momento de otorgar un financiamiento a sus clientes, incluyeron en sus respectivos contratos, una cláusula que constituya un pacto en contrario a los efectos del caso fortuito y fuerza mayor, de cuyo texto se pueda inferir que el deudor -inclusive- “aceptó” asumir el riesgo de tales causas no imputables, en relación a su obligación de pago.
Al respecto, no se descartaría la posibilidad de postular la inaplicabilidad de dicha cláusula, en el seno de un proceso judicial, arbitral o procedimiento administrativo, vía control difuso. Y ello sería factible jurídicamente, en razón a que el pacto en cuestión, primero, no sería -precisamente- resultado de una verdadera negociación de las partes (atendiendo a la naturaleza adhesiva de tales acuerdos), segundo, no se trataría de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor con alcance limitado a las partes, sino de un evento que tiene repercusión en todo el mercado peruano y con efectos transversales en toda la economía, y tercero, porque la situación de inejecución de obligaciones en la que se ve sumergido el deudor, tiene una correlación intrínseca con la salvaguarda de un interés colectivo superior, esto es, la salud pública; que a la larga también es de beneficio al acreedor perteneciente al sistema financiero. Todo lo cual mantendría sistematicidad con el principio de solidaridad económica y la naturaleza de servicio público que le corresponde al sistema financiero dentro de una economía social de mercado; lo que se canalizaría en una determinada relación obligacional, a través del principio de buena fe en la fase de ejecución contractual.
4. Conclusiones e ideas finales.
Por todas las consideraciones desarrolladas en el presente trabajo, es posible arribar a las siguientes conclusiones e ideas finales:
- Aquellos agentes del mercado que se vieron afectados por la medida de aislamiento social, en estos momentos vienen afrontando problemas en su flujo de caja, lo que inclusive podría prolongarse -en algunos casos- en el periodo post “cuarentena”; y ello entre otras razones, debido a que muchos agentes económicos ya venían con dificultades financieras desde meses antes de que se dictamine la referida medida de aislamiento, o en todo caso, porque el core business de la empresa, de cara al futuro, simplemente enfrentará un sensible decaimiento en la demanda; todo lo cual, como es evidente, desencadenará tensiones de distintos matices, entre otros, en aquellas relaciones derivadas de la obtención de un crédito del sistema financiero, con o sin respaldo de una garantía específica (fideicomisos en garantía, hipotecas, garantías mobiliarias, avales, fianzas, títulos valores incompletos, etc.).
- Frente al escenario de tensión antes descrito, los acreedores del sistema financiero vienen planteando diversas alternativas de “solución” a sus clientes, tales como una reprogramación o refinanciamiento de la deuda; que podrían no ser verdaderas soluciones al problema, sino más bien, se trataría de alternativas que en suma, significarían asumir el pago de una deuda en condiciones completamente desproporcionales e irreales que tornarían la deuda en “impagable”, y sin una verdadera consideración del efecto covid-19 en el mercado financiero peruano.
- La medida de aislamiento social o “cuarentena”, como se explicó en el punto 4 del presente trabajo, podría dar lugar, frente a muchos de los créditos otorgados por el sistema financiero, a la configuración de un supuesto de caso de “fuerza mayor”, que como causa no imputable del deudor, conllevaría a que dicha parte, en una eventual reprogramación o refinanciamiento de la deuda, no asuma las consecuencias negativas de una situación de inejecución de obligaciones, tales como las moras, penalidades, capitalización de intereses, gastos de cobranza, costos de reprogramación o refinanciamiento de la deuda, etc., lo que en todo escenario de cobro de las entidades financieras se deberá evidenciar en sus respectivas liquidaciones de saldo deudor; como condición de validez del ejercicio de su facultad de cobro.
- Si el deudor fracasara ante una negociación directa en los términos descritos en el punto anterior, quedan habilitados diversos frentes (en el plano administrativo, judicial o arbitral), para que dicho agente haga prevalecer la configuración de un eventual supuesto de caso de fuerza mayor, bajo los criterios desarrollados por la Corte Constitucional de la República de Colombia, que es el equivalente al Tribunal Constitucional Peruano. Con lo cual, se lograría un resultado exitoso frente a acciones de cobranza en general o de ejecuciones de fideicomisos en garantía, de hipotecas o de garantías mobiliarias, promovidos por los acreedores pertenecientes al sistema financiero.
Referencias:
[1] El constituyente del fideicomiso en garantía, denominado en la operación como fideicomitente, no es un rol exclusivo del propio deudor, ya que un tercero también podría transferir el dominio fiduciario de su patrimonio, en respaldo del cumplimiento de una deuda que no es suya.
[2] Comprende un derecho real especial, diferente al derecho real de propiedad, regulado en el Código Civil, y ello en razón a que el derecho real especial de dominio fiduciario que adquiere la “entidad fiduciaria”, tiene alcance limitado y condicionado a la finalidad del contrato de fideicomiso, además que el traslado del dominio fiduciario, nunca implicará una transferencia de propiedad, gravado por ejemplo, con un eventual impuesto a la alcabala (en inmuebles) o IGV (en bienes muebles).
[3] Artículo 1314 del Código Civil.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
[4] Mario Castillo Freyre y Gino Rivas Caso. La diligencia y la inejecución de las obligaciones. Ius et veritas Nº 48, Julio 2014, p. 137.
[5] Yuri Vega Mere. Comentarios a los artículo 1319 y 1320. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI – Derecho de Obligaciones. Lima, Gaceta Jurídica; p. 909.
[6] Artículo 1315º del Código Civil.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
[7] Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Volumen VI. Lima: Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 1998; p. 199.
[8] Para acceder a la sentencia completa, seguir el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/t-520-03.htm