Jorge Alberto Córdova Mezarina
Abogado y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Becario por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en cursos de especialización en Ginebra, Madrid, Ciudad de Panamá y Santiago de Chile. Estudios de Posgrado en Propiedad Industrial en la Universidad de Buenos Aires.
I. La consolidación de las plataformas streaming como modelo de negocio.
En el año 2021 la consultora brasileña Scherlock Communications publicó un estudio titulado “Mercado, consumo y diversidad en servicios de transmisión de video en América Latina”[i], el cual señaló que el 83% de los encuestados peruanos se suscribió, al menos, a una plataforma “streaming” de video durante la pandemia del Covid-19.
Por su parte, la Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IFPI), publicó recientemente el “Reporte global de la industria musical 2022” en el cual se indica que los ingresos de streaming por suscripción aumentaron un 21.9%, constituyendo el 65% de los ingresos totales de música grabada a nivel mundial. En América Latina el streaming representa actualmente el 85.9% del mercado musical, lo cual constituye una de las proporciones más altas a nivel mundial[ii].
Así, la cada vez más variada oferta de plataformas streaming de producciones audiovisuales tales como Neftlix, Amazon Prime o Disney Plus; o de producciones musicales tales como Spotify, Deezer o Youtube Music, ha generado que muchos consumidores se suscriban a alguna (o varias) de estas para disfrutar de las obras que ofrecen desde cualquier dispositivo con acceso a Internet.
Por su parte, los organismos de radiodifusión tradicionales (la radio y la televisión) y los distribuidores de cable, también han lanzado sus propias plataformas streaming, para estar acorde con los nuevos hábitos de consumo de su público. Por ejemplo, en el Perú han surgido plataformas tales como América Tvgo, Movistar Play o Audioplayer, por citar algunas, a través de las cuales se retransmite “en vivo” la programación de la radio y la televisión, aunque también se pone a disposición del público programas, películas y listas de reproducción a la carta.
Este escenario ha generado un nuevo impacto en el ámbito del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, pues los autores, artistas y productores de obras musicales y audiovisuales no sólo tienen la posibilidad de exponer sus producciones a un público cada vez mayor, sino que también tienen la expectativa de ser adecuadamente compensados con el pago de las regalías que les corresponden, hecho que a veces no sucede.
A ello se suma el surgimiento de plataformas streaming ilegales o “piratas”, a través de las cuales se pone a disposición del público desde películas hasta partidos de fútbol sin autorización alguna de sus titulares, respecto de las cuales resulta muy difícil identificar a los responsables y, por ende, iniciar acciones legales en su contra.
A pesar de ello, el streaming se ha consolidado como el modelo de negocio vigente de la industria musical y audiovisual y, como señaló hace algunos años el baterista de Metallica Lars Ulrich, es la opción que tienen actualmente los titulares de derechos para explotar sus producciones[iii].
II. Necesidad de una autorización y compensación por el uso de obras en las plataformas streaming
En el año 2014, la artista estadounidense Taylor Swift generó revuelo en el ámbito de las plataformas streaming al retirar (junto con su productora de ese entonces[iv]) su material de las plataformas Spotify y Apple Music, señalando que la distribución de los contenidos musicales no debería ser gratuita[v].
La respuesta a ello no se hizo esperar, pues el CEO de Spotify señaló que su compañía había cumplido con pagar alrededor de dos mil millones de dólares (al año 2014) a los creadores de música, productores y sociedades de gestión colectiva[vi]. Asimismo, indicó que la versión gratuita sólo servía para atraer a nuevos usuarios que se suscribieran a la versión “premium”, lo que al final beneficiaría a los titulares.
La polémica suscitada entre Taylor Swift y Spotify revela la tensión existente entre las plataformas streaming y los titulares de derechos por obtener una justa compensación por el uso de sus producciones, situación que persiste hasta nuestros días, sobre todo con el surgimiento de nuevas plataformas en los últimos años.
Sin embargo: ¿A quiénes debieran pagar regalías los titulares de las plataformas streaming? ¿Por qué concepto? ¿Qué consecuencias se generarían si no lo hacen?
Para empezar, es necesario tener en cuenta que existen dos tipos de streaming: el directo y el bajo demanda.
- El streaming en directo consiste en transmitir al público las producciones en tiempo real. Eso sucede con las transmisiones “en vivo” que realizan, por ejemplo, los canales de televisión y las radios a través de sus plataformas en línea.
- La otra modalidad es el streaming “bajo demanda”, en la que se fija el contenido en un servidor y permanece en la plataforma para que el público pueda acceder a este en el momento y lugar que desee, generándose así una interactividad. Es lo que sucede con plataformas como Spotify o Neftlix.
En ambos casos existe una reproducción de la obra y también su comunicación al público, ambos derechos patrimoniales reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor.
En efecto, la fijación de una obra en un servidor de Internet, de manera permanente o temporal, constituye un acto de reproducción. Así, para que una obra sea puesta a disposición del público a través de una plataforma streaming, en “directo” o “a la carta”, es necesario que la obra sea reproducida previamente en un servidor de Internet.
Asimismo, se configura una comunicación al público (sea transmisión en directo, retransmisión o puesta a disposición del público) respecto de la cual se debe cumplir también con obtener una autorización.
Así, en el caso de las grabaciones musicales el consentimiento para su reproducción y comunicación al público deberá ser brindado por los productores fonográficos, los artistas[vii] y los autores. Y en el caso de las grabaciones audiovisuales, por sus productores y los actores que participan en dicha grabación. Obviamente la compensación tiene que ser dirigida a todos estos titulares.
Este tipo de consentimiento es obtenido directamente de dichos titulares o también de las sociedades de gestión colectiva que los representan[viii], siendo en este último caso las encargadas de recaudar las regalías que se generen.
III. ¿Cómo está la situación en el Perú?
En el Perú, los titulares de derechos han iniciado algunas acciones interesantes a fin de cautelar sus derechos en las plataformas streaming, principalmente a través de la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi y, en algunos casos, a través de las Fiscalías Especializadas en Delitos Aduaneros y contra la Propiedad Intelectual[ix].
Así, entidades como la Unión Peruana de Productores Fonográficos, Fox Latin American Channel LLC., La Liga Nacional de Fútbol de España, Directv Perú S.R.L., entre otras, han iniciado acciones legales contra los responsables directos de plataformas streaming o contra los proveedores de servicios de Internet.
Por ejemplo, en el año 2017, la sociedad de gestión colectiva Unión Peruana de Productores Fonográficos, solicitó al Indecopi que ordene una medida cautelar en contra de la proveedora de nombres de dominio Godaddy.com, LLC. de los Estados Unidos de América, a fin de que bloquee el acceso al sitio web www.foxmusica.me, a través de la cual se ponía a disposición fonogramas musicales de titularidad de Sony Music Entertainment, Universal Music Group, Warner Music Group, entre otras[x].
Otro ejemplo es el procedimiento seguido por la Liga Nacional de Fútbol Profesional de España contra los proveedores de acceso a Internet (Movistar, Bittel, Entel y Claro) a fin de que dichas empresas bloqueen en el Perú el acceso a la plataforma streaming Roja Directa, a través de la cual se ponía a disposición del público una serie de eventos deportivos, entre estos partidos de fútbol de la Liga Española[xi].
En ambos casos las medidas se dirigieron contra los proveedores de servicios de Internet en virtud de la responsabilidad solidaria que establece la Ley sobre el Derecho de Autor en caso de infracciones. Dicha norma señala lo siguiente:
“Artículo 39.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”.
A diferencia de otros países, el Perú no posee norma alguna que limite la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, ni tampoco se han emitido normas que establezcan un procedimiento específico para lograr el bloqueo permanente de páginas infractoras[xii]. Ante ello, todos los procedimientos se han iniciado por la vía cautelar, el cual se encuentra sometido a un plazo de caducidad (30 días) en caso no se inicie una denuncia administrativa, sea contra el titular de la plataforma o, incluso, contra el proveedor de servicios de Internet por responsabilidad solidaria.
A pesar de ello, durante el año 2020 la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi realizó 146 inspecciones remotas a páginas web a fin de verificar el cumplimiento de la legislación sobre el Derecho de Autor y durante el año 2021 bloqueó 17 sitios que permitían la puesta a disposición del público de eventos deportivos y también el “stream-ripping”, las cuales son plataformas que permiten descargar y convertir en archivos mp3 y mp4 el contenido que se encuentra a disposición del público a través del streaming[xiii]. Todos estos procedimientos fueron iniciados en la vía de procedimiento cautelar, no teniéndose a la fecha noticias del inicio de algún procedimiento de denuncia de oficio.
IV. Conclusiones
La consolidación de las plataformas streaming como el modelo de negocio vigente en la industria musical y audiovisual en el Perú ha generado en los titulares del Derecho de Autor no sólo una expectativa por la mayor difusión de sus producciones, sino también el reclamo a una justa compensación por su uso y el establecimiento de medidas efectivas que permitan combatir las infracciones a sus derechos a través de esta tecnología.
Resulta necesario entonces establecer procedimientos específicos para combatir adecuadamente este tipo de infracciones, limitando la responsabilidad solidaria de los proveedores de servicios de Internet y permitiendo el bloqueo efectivo de plataformas infractoras.
Referencias
[i] Disponible en la página web https://www.sherlockcomms.com/es/informe-streaming-latam/.
[ii] Disponible en la página web https://ifpilatina.org/blog/GLOBAL-MUSIC-REPORT-2022, consultada el 17.
[iii] Comentarios de Lars Ulrich sobre las plataformas streaming, disponibles en la página web https://www.loudersound.com/news/metallica-lars-ulrich-streaming-is-the-way-ahead.
[iv] La productora fonográfica de Taylor Swift en el año 2014 era Big Machine Label Group.
[v] Taylor Swift. 07 de julio de 2014. “For a Taylor Swift, the future of music is a love story”. The Wall Street Journal. Disponible en https://www.wsj.com/articles/for-taylor-swift-the-future-of-music-is-a-love-story-1404763219
[vi] Diana Swartz. 11 de noviembre de 2014. “Spotify CEO responds to Taylor Swift: Free music leads to big money”. The Hollywood Reporter. Disponible en https://www.hollywoodreporter.com/news/general-news/spotify-ceo-responds-taylor-swift-748232/
[vii] En el caso peruano, la comunicación al público a través del streaming en directo está sujeto al pago de una remuneración a los productores fonográficos y artistas, de conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 137 de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822, así como en el artículo 18, numeral 18.1, de la Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, Ley 28131.
[viii] En el Perú: APDAYC (autores musicales), EGEDA PERÚ (productores audiovisuales) INTER ARTIS PERÚ (actores) UNIMPRO (productores fonográficos) y SONIEM (artistas musicales).
[ix] En el año 2017, la Segunda Fiscalía Especializada en Delitos Aduaneros y Propiedad Intelectual ordenó el bloqueo de las plataformas series24.tv, pelis24.tv y pelis24.com, las cuales transmitían diversas películas y series desde el Perú.
[x] Expediente N° 002720-2017/DDA.
[xi] Expedientes N° 003157-2018/DDA y N° 0006-2019/DDA
[xii] Las medidas cautelares invocadas por la Comisión de Derecho de Autor se sustentan en lo establecido en los artículos 176 y siguientes de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822.
[xiii] De acuerdo con lo señalado por el INDECOPI en los informes de la Dirección de Derecho de Autor puestos a disposición del público en los siguientes enlaces: https://repositorio.indecopi.gob.pe/bitstream/handle/11724/7322/NP%20200123%20Balance%20DDA.pdf?sequence=1&isAllowed=y y https://repositorio.indecopi.gob.pe/handle/11724/8183