Jorge Afarián
Abogado y docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Becario de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Palabras preliminares
Como sabemos, la pandemia de COVID-19 requirió medidas normativas extraordinarias, planteadas, discutidas y sancionadas en tiempos muy reducidos. La sanción de la ley 27.555, operada a finales del mes de julio de 2020, y publicada en el mes de agosto del mismo año, no estuvo (ni está) exenta de críticas, tanto por su redacción y técnica legislativa como por su entrada en vigencia.
En este breve trabajo, aportaremos algunas observaciones y reflexiones sobre la regulación del teletrabajo en Argentina, con especial énfasis en el derecho a la desconexión digital, sus alcances y pronósticos. A más de un año de su sanción, la normativa aún continúa generando debates en la doctrina y jurisprudencia en Derecho del Trabajo. Luego, sobre el final de la exposición, aportaremos algunas conclusiones.
¿Qué pasa con el derecho a la desconexión digital?
La ley 27.555 es un producto de su contexto. Su discusión y sanción se desarrollaron enteramente a través de medios virtuales, en momentos en que la incertidumbre social y, más concretamente, laboral se encontraba en su punto más álgido. Este puede ser uno de los puntos que justifican su redacción, muchas veces deficiente y confusa. En consecuencia, y por esta razón, el pleno ejercicio de los derechos que se expresan en la normativa pueden verse truncados y limitados. Ello vuelve más imperiosa la protección en un estado de emergencia social como lo es la pandemia de COVID-19, en la que los abusos empresariales hacia los/las trabajadores/as se han multiplicado.
En primer lugar, la ubicación del teletrabajo como una modalidad contractual, al lado de contratos como el eventual, plazo fijo, tiempo parcial, nos resulta problemática. En su articulado, la ley 27.555 enumera una serie de derechos fundamentales que deben respetarse, entre ellos el derecho a la desconexión digital (artículo 5). Sin embargo, de la redacción de la norma y su ubicación dentro de una ley general como es la ley de contrato de trabajo 20.744, parece que la desconexión digital solo está asegurada en el teletrabajo, siendo que es un derecho que excede esa modalidad.
En efecto, el artículo 2 de la ley 27.555 expresa: «Incorpórese al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el siguiente texto: Capítulo VI. Del Contrato de Teletrabajo”. Entonces, ¿el derecho a la desconexión es propio del teletrabajo? ¿No podría considerar este derecho como una extensión y actualización del derecho a una jornada máxima de trabajo, al descanso diario y semanal? ¿Por qué la desconexión digital debería ser privativa de los entornos netamente virtuales?
Aún más: las modalidades contractuales, por lo general se refieren a excepciones a la regla general del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, ¿pero no podría haber contrato de teletrabajo por tiempo indeterminado? Creemos que sí, y es por ello que su ubicación como modalidad contractual nos parece, al menos, compleja.
Conceptualmente, las modalidades se centran en excepciones temporales, puesto que los contratos de trabajo eventuales, a plazo fijo, por temporada, a tiempo parcial, entre otros tienen en común que no son por tiempo indeterminado, no están previstos para durar la vida laboral de un trabajador o trabajadora. Pero esto no pasa con el teletrabajo, siendo que no es una excepción de carácter temporal sino en la forma de prestar el trabajo, con lo cual sería plenamente conciliable con un contrato por tiempo indeterminado.
Pero adentrémonos un poco más en el derecho a la desconexión digital. El artículo 5 de la ley 27.555 nos ofrece un concepto: “La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.
El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.”
Aquí podemos observar que el derecho a la desconexión digital puede ser interpretado como exclusivo de la “modalidad” de teletrabajo, y no aplicable a otras. Si este derecho es transversal, puesto que todos/as los/as trabajadores/as no deben ser molestados/as fuera del horario de trabajo, no debe ser privativo de una modalidad de contrato laboral como lo es el teletrabajo[1].
Continuemos un poco más. La regulación del derecho a la desconexión no se agota allí, sino que la ley es complementada por otras normas. Una de ellas es el decreto 27/21, reglamentario de la ley 27.555, y que entró en vigor en enero de 2021, casi seis meses después de la promulgación de la ley. En efecto, el decreto establece, también en su artículo 5: “Cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que concurran los supuestos contenidos en el artículo 203 de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976).
No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
Los incrementos vinculados a la retribución de las horas suplementarias no serán considerados incentivos.”
La reglamentación es aún más confusa y limita el derecho consagrado en la ley general. Y ello por varias razones. En primer lugar, establece una excepción demasiado amplia, que es la de los husos horarios de las empresas. En efecto, una de las mayores utilizaciones del teletrabajo es a través de empresas transnacionales, que poseen diversos horarios y ubicaciones[2]. Entonces, el derecho se niega a sí mismo mediante una excepción tan laxa como confusa.
En segundo lugar, podría decirse que solo se admite la remisión de las comunicaciones por parte de las empresas, pero no su respuesta por parte de los/las trabajadores/as, pero ello no es realista, dado que el solo hecho de remitir una consulta o pedido por parte de los empleadores interrumpe el descanso y muchas veces obliga a contestar fuera del horario de descanso. La disponibilidad del mensaje de la empleadora, aunque fuera de la jornada de trabajo, es suficiente para turbar la tranquilidad.
En tercer lugar, no olvidemos la excepción planteada por el artículo 203 de la ley de contrato de trabajo 20.744: “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma.”
Esta última cuestión agrega más ingredientes a la problemática, ¿qué son las “exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa”? En un contexto como este, todo puede ser una exigencia excepcional, lo que puede generar nuevos avasallamiento de los derechos laborales. Por otro lado, ¿cuál es el “criterio de colaboración en el logro de los fines de la empresa”? El criterio puede ser contestar fuera del horario de trabajo, y eso podría ser juzgado por la empresa.
En cuarto lugar, esta interpretación debe ser complementada con otra disposición de la ley 27.555, el artículo 17 sobre prestaciones transnacionales, y en lo que aquí interesa: “Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.” Entonces, ¿qué debe hacer el/la trabajador/a en materia de derecho a la desconexión? ¿Debe contestar o ser interrumpido en sus descansos? Muchas preguntas, pero pocas respuestas concretas[3], motivadas en una redacción poco coherente.
Pasemos a la entrada en vigencia de la ley 27.555, y por ende de los derechos (como el de la desconexión digital) incluidos en ella. En efecto, su artículo 19 expresa: “La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.”
Es decir, ¿qué momento de mayor avasallamiento de los derechos laborales que el períodos de aislamiento social, preventivo y obligatorio durante la pandemia COVID-19? Antes de ello, ¿no había protección? ¿No operaba el derecho a la desconexión digital? Finalmente, la ley entró en vigencia en abril de 2021[4], casi nueve meses después de su sanción, lo que dejó sin protección concreta a los/las trabajadores/as durante todo ese lapso, y en un momento de gran vacilación y estrés sobre el porvenir del empleo y de la economía, en la que ningún trabajador/a estaba dispuesto/a a la pérdida de su empleo.
Conclusiones
Es imposible negar la integralidad con la que deben ser interpretados los derechos laborales, en especial el de la desconexión digital, el que se encuentra atravesado por otros de gran importancia, como por ejemplo la jornada de trabajo, el principio protectorio y de buena fe, el descanso, la compensación de gastos, la remuneración justa, las tareas de cuidado, protección de la información personal, entre muchas otras. Los derechos laborales no pueden ser analizados aisladamente, es decir, uno no puede ser analizado sin el otro.
Una buena manera de asegurar el respeto por los derechos laborales, en especial durante una emergencia tan grande y persistente como la iniciada por la pandemia de COVID-19, requiere certezas por parte del Estado. Un derecho no puede negarse a sí mismo, ni ser privativo de una modalidad contractual como el teletrabajo (con los inconvenientes que hemos señalado), ni mucho menos ser planteado de manera tan laxa.
A su vez, la premura en regular las relaciones laborales, aunque real, no debe ceder ante la defectuosa técnica legislativa. En definitiva, los/las que trabajan son personas, y no debemos olvidar que siempre constituyen las partes con menos poder de negociación[5] y más susceptible de violaciones a sus derechos fundamentales por parte de los empleadores. El derecho a la desconexión, como actualización de la limitación de la jornada y la licencia diaria/semanal/anual, continúa siendo sometido por la coyuntura, y continúa siendo un reclamo más que vigente desde los inicios del capitalismo industrial.
Referencias
[1] La jornada de trabajo ha sido un derecho fundamental y primigenio en los reclamos y luchas obreras desde el comienzo. Más aún, en el plano internacional, el primer convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) trató sobre las horas de trabajo (industria), sancionado en 1919 (No. 1).
[2] Ver al respecto: www.ambito.com/economia/teletrabajo/las-grandes-empresas-contratan-mas-empleados-n5251838.
[3] Cabe agregar que este artículo no fue reglamentado por el decreto 27/21, lo que acrecenta las dudas sobre los alcances de su aplicación.
[4] A través de la resolución 54/21 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el fin de “dar certeza frente a un régimen laboral que se proyecta sobre obligaciones mensuales”.
[5] El papel de los sindicatos en este aspecto es más que interesante, pero por razones de extensión no podremos adentrarnos en ello.