Ximena Marcazzolo Awad
Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y Máster en Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra (España). Profesor Asistente Adjunto del Departamento de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Introducción
Cuando se alude a la política criminal del compliance chileno en materia de corporaciones, la referencia inmediata en materia de normativa interna es la Ley N° 20.393 [1]. El mencionado cuerpo legal consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de ciertos delitos determinados [2]. La iniciativa legislativa obedeció al cumplimiento de obligaciones internacionales suscritas por el Estado Chileno [3]. Ello también explica su breve tramitación en el Congreso Nacional y el reducido listado de hechos de conexión que inicialmente podían ser cometidos por las entidades ficticias [4].
Con todo, gracias a la aludida normativa, la responsabilidad penal de las entidades se constituye como una realidad para el sistema penal interno, por lo que el compliance penal es un concepto que adquiere protagonismo para las entidades desde su entrada en vigencia. De esta forma, los modelos de prevención de delitos paulatinamente comenzaron a ser desarrollados por las corporaciones y los encargados de dicha prevención [5] a participar activamente en su gestación e implementación.
Desde la entrada en vigencia de la ley se han verificado cuatro modificaciones, todas ellas con la finalidad de incorporar nuevas figuras penales al catálogo inicial de tres [6]. En la actualidad los delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas, aunque han aumentado considerablemente, todavía son pocos si los comparamos con el universo de ilícitos susceptibles de ser realizados por personas físicas [7]. A ello se adiciona la crítica, a estas alturas tradicional, relativa a que quedaron fuera figuras penales como las estafas, defraudaciones y otras que podrían cometerse en el ámbito corporativo.
Respecto de los sujetos activos colectivos que pueden incurrir en los mencionados delitos, el legislador dispuso que se incluyeran a los seres ficticios de derecho privado y las empresas del Estado. De esta manera quedaron excluidas las organizaciones jurídicas de derecho público, sin distinguir entre las entidades que forman parte del organigrama del Estado, de otras que teniendo personalidad jurídica de derecho público no lo integran, como por ejemplo algunas iglesias.
Como presupuestos para el castigo penal se requiere la concurrencia de ciertos requisitos, que básicamente importan el establecimiento de un sistema de imputación de responsabilidad penal que requiere la realización de un hecho de conexión por parte de una persona física y una persona jurídica que no hubiese cumplido con sus deberes de dirección y supervisión. Además el delito cometido por el ser físico debe ser consecuencia de dicho incumplimiento, ser realizado por uno de los sujetos relacionados, mencionados en el artículo 3 del cuerpo normativo en comento y, además, cometidos directa e inmediatamente en su beneficio o provecho [8].
Ahora bien, más allá de los elementos concretos dispuestos por el legislador, que configuran el sistema chileno para sancionar a las entidades, la finalidad que se persigue con el establecimiento de este tipo de responsabilidad es propender a la autorregulación de las organizaciones, lo que se relaciona directamente con la gestión de riesgos penales. Esto expresado en otros términos significa que la mala gestión de sus peligros por parte de las corporaciones puede traducirse en responsabilidad para la colectividad.
¿Qué ha sucedido desde la vigencia de la ley en Chile?
Desde la vigencia de la ley en Chile la preocupación de las corporaciones por adoptar modelos de cumplimiento ha aumentado, pero en ningún caso esto significa que la tarea se encuentre finalizada. Si bien algunas empresas con vínculos internacionales o que operan en mercados financieros externos, comenzaron a implementar sistemas de compliance antes de la dictación de la ley, esto en su gran mayoría, probablemente, se debió a exigencias impuestas por normativas foráneas [9]. El resto, en general, comenzó a ocuparse del tema desde el surgimiento de esta nueva institucionalidad. Un estudio realizado en Chile respecto de empresas de gran tamaño reveló que entre las encuestadas el 98% de las colectividades había adoptado un modelo de prevención de delitos [10].
Lo anterior significa que las personas jurídicas han adoptado medidas de prevención en relación con la realización de ciertos delitos, incluyendo los nuevos ilícitos que se han incorporado al catálogo plasmado en la ley. Para ello se elaboran matrices de riesgos, se valoran sus peligros y se establecen las medidas de mitigación que sean adecuadas al caso concreto. De esta manera la amenaza del castigo penal ha sido un motor para el desarrollo de los sistemas de prevención de delitos, pese a que en el texto actual de la ley no se las obliga a hacerlo [11].
A nivel de persecución penal los casos terminados son pocos si se considera que la ley lleva más de diez años de vigencia. En relación con los juicios orales, hasta esta fecha, se han realizado solamente tres, las decisiones judiciales derivados de dichos casos corresponden a dos absoluciones y una condena. Otros casos han concluido a través de procedimientos abreviados que le permiten a los imputados evitar el juicio oral previa negociación con el Ministerio Público, para lo que se requiere que acepten los antecedentes de la investigación y los hechos contemplados en la acusación. Un tercer grupo de casos ha concluido a través de suspensiones condicionales del procedimiento. Éstas se caracterizan porque impiden la sanción de la colectividad en la medida que se acoja y cumpla con un conjunto de condiciones acordadas con el Fiscal y la colectividad, pero además siendo aprobadas por el Juez de Garantía.
La doctrina jurisprudencial es limitada si consideramos los escasos juicios orales que han tenido lugar y que en la mayoría de los casos el procedimiento penal ha concluido gracias a las negociaciones que se han sostenido con el Ministerio Público a través de los procedimientos abreviados y las suspensiones condicionales del procedimiento.
Desafíos de cara al futuro
Si bien, tal como se indicó, existe cierta evidencia que muestra que desde la entrada en vigencia de la ley algunas corporaciones han avanzado en la prevención de ilícitos [12], es claro que todavía resulta necesario profundizar los sistemas de compliance penal. En este orden de ideas ampliar los márgenes del cumplimiento, en parte, puede ser logrado si las entidades en vez de preocuparse por establecer modelos de prevención de delitos limitados a unos pocos ilícitos, como acontece actualmente con el listado reducido de figuras penales contenidos en la Ley N° 20.393, se orienten en ser buenos ciudadanos corporativos. Una forma de propender a este objetivo podría verse favorecida en el caso que el legislador determine que las entidades deban prevenir un mayor grupo de figuras penales, porque esto redunda en un análisis amplio de sus riesgos penales, no reducido a unos pocos delitos.
En esta línea se puede calificar el proyecto de ley que actualmente está siendo tramitado en el Congreso Nacional [13], que amplía significativamente el ámbito de los riesgos penales que deben ser considerados en los sistemas de prevención de delitos por parte de las entidades. Lo expresado deriva de la circunstancia que se abandona el recurso a un catálogo reducido de figuras penales, por una mención amplia a los delitos económicos [14] y al financiamiento de conductas terroristas. Esta técnica legislativa significa que las corporaciones deberán dedicarse a identificar sus riesgos, no quedando circunscritos a un limitado listado de ilícitos. De esta manera las matrices de riesgos deberán realizarse considerando una mayor cantidad de peligros, siempre que el proyecto de ley se apruebe y por ende pasen a ser sujetos activos de un listado mucho más amplio de figuras penales.
Lo expresado de cara a la autorregulación de las entidades, a nuestro entender, es sumamente positivo porque promueve que las personas ficticias se ocupen de un mayor porcentaje de riesgos penales, lo que en definitiva va instalando la idea de alcanzar el establecimiento de buenos ciudadanos corporativos. La construcción de este tipo de entidades no solamente propende a desarrollar adecuados estándares en la prevención de los delitos, sino que favorece que dichas personas jurídicas se orienten al cumplimiento de la ley y de las regulaciones internas. Lo afirmado se justifica en la circunstancia que este proceso promueve la instalación de una cultura de cumplimiento, lo que a la postre, es la mejor manera de prevenir su participación en delitos.
Así las cosas, si bien la ampliación de un catálogo de delitos significa mayores preocupaciones para las agrupaciones de personas, también se debería traducir en la construcción de entidades más cumplidoras.
Conclusión
La Ley N° 20.393, que estableció en Chile la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha contribuido a que las corporaciones asuman un mayor protagonismo en la conducción de sus riesgos penales, evitando y previniendo la realización de delitos. Una de las críticas realizadas respecto del mencionado cuerpo normativo es respecto del catálogo reducido de delitos que pueden ser cometidos por las colectividades. La ampliación del listado favorece la autorregulación de las organizaciones, al incrementar su deber de cautelar los riesgos penales derivados del ejercicio de su actividad.
En virtud de estas consideraciones, la ampliación del catálogo de delitos es una estrategia coherente con la construcción de buenos ciudadanos corporativos, los cuales, con el tiempo, más que ocuparse de prevenir delitos determinados podrán erigirse como corporaciones cumplidoras.
Referencias
[1] Ley N° 20.393, establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos que indica, publicada en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 2009.
[2] Con anterioridad a este cuerpo legal la Ley N° 19.913, que creó la Unidad de Análisis Financiera y Tipificó el Delito de Lavado de Dinero, estableció un sistema de cumplimiento en relación con diversas entidades que componen el sistema financiero, que participan en actividades de intermediación o que se encuentran reguladas. Dichas instituciones, enumeradas en el artículo 3 de la ley, se denominan sujetos obligados. Dentro de las obligaciones que dicha normativa impuso a estos individuos se encuentran los deberes de información respecto de las operaciones sospechosas. Si bien en estos casos la omisión o incumplimiento de estas obligaciones es sancionada por la vía administrativa, también se tipifican conductas penales en relación con dichas obligaciones. Adicionalmente dicha ley dispuso la existencia de oficiales de cumplimiento.
[3] El 17 de diciembre de 1997, Convención para Combatir el Cohecho a los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, suscrita el 17 de diciembre de 1997, la que fue promulgada mediante decreto supremo N° 496, de 2001, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
[4] Solo tres delitos. Al respecto ver infra nota número 6.
[5] La Ley N° 20.393 hace referencia a los encargados de prevención de delitos en el artículo 4 N° 1.
[6] Los delitos comprendidos en el texto original de la Ley N°20.393 son: delito de lavado de dinero (artículo 27 de la Ley N°19.913), financiamiento del terrorismo (artículo 8 de la Ley N° 18.314) y soborno o cohecho activo de empleados públicos nacionales (artículo 250 del Código Penal) y soborno o cohecho activo de funcionario público extranjero (artículo 251 bis del Código Penal).
[7] Además de los mencionados en el numeral anterior las agrupaciones de personas pueden incurrir en los delitos de receptación, negociación incompatible, soborno entre particulares, apropiación indebida, administración desleal, delitos de la Ley General del Pesca y Acuicultura correspondientes a los artículos 136 (contaminación de las aguas), 139 (comercialización de productos vedados), 139 bis (pesca ilegal de recursos del fondo marino) y 139 ter (procesamiento, elaboración y almacenamiento de productos colapsados o sobreexplotados sin acreditar origen legal), artículo 318 ter del Código Penal y una figura transitoria relativa a la obtención de beneficios de manera fraudulenta.
[8] Requisitos consignados en el artículo 3 de la Ley N° 20.393.
[9] Como por ejemplo Foreign Practices Act (1997) o Bribery Act (2010).
[10] En el estudio participaron 43 empresas de las 85 que fueron invitadas. Las corporaciones encuestadas corresponden a las empresas más grandes de Chile de acuerdo a lo que afirmó la Revista América Economía del año 2018 y las empresas del IPSA del año 2018. En Estudio: Compliance en las empresas chilenas. Conociendo la situación del compliance en el mercado empresarial chileno. Diciembre de 2019, pp. 27 y ss. Trabajo realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, Centro de Derecho Regulatorio y de la Empresa.
[11] No las obliga como se aprecia del artículo 4 de la ley, pero si las motiva. En caso que carezcan de un modelo de prevención de delito o no hubiesen adoptado medidas eficaces para prevenirlos, no será posible eximirse de responsabilidad penal, siempre que concurran los demás requisitos establecidos en la ley.
[12] Véase el estudio realizado por la Universidad del Desarrollo denominado Estudio: Compliance en las empresas chilenas. Conociendo la situación del compliance en el mercado empresarial chileno.
[13] Proyecto de Ley que Modifica Diversos Cuerpos Legales para Ampliar la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, y Regular el Ejercicio de la Acción Penal, respecto de los Delitos Contra el Orden Socioeconómico que Indica, boletín N° 13204-07, refundido con el Boletín N° 13205-07.
[14] El proyecto de ley indica que incluso que ciertos ilícitos de la Ley de delitos económicos cuando, no sean calificados de económicos, serán considerados para efectos de esta ley. Literalmente expresa: “1.° los delitos a que se refieren los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Delitos Económicos, sean o no considerados como delitos económicos por esa ley; “.