Gonzalo Puertas Villavicencio
Abogado por la Universidad de Lima
1. Planteamiento del problema
Desde el año 2013, Perú viene simplificando la tramitología aplicable a proyectos de inversión, con principal interés en los del sector minero. Sin embargo, todavía falta simplificar el trámite del título más importante en dicho sector: la concesión minera. ¿A qué se debe esto y qué oportunidades de mejora existen al respecto?
2. Simplificación administrativa ante decrecimiento económico
El alza de los precios de los metales y la demanda asiática, entre otros factores, permitió el crecimiento de la economía peruana en el período 2000-2012 por encima del 6% promedio anual, atravesando incluso una recesión económica mundial que detonó en el año 2008, lo que ha sido denominado un milagro económico y considerado un referente de política económica en la región.
Sin embargo, la crisis económica mundial ha ocasionado una menor demanda asiática de materias primas lo que, sumado a la caída de los precios de los metales y otros factores, ha llevado al gobierno de turno desde el año 2013 a dictar medidas legislativas principalmente de corte fiscal, administrativo y ambiental para fomentar la inversión y reactivar la economía.
En cuanto a las medidas legislativas de corte administrativo, se ha procurado la simplificación de los procedimientos para el otorgamiento de títulos habilitantes de proyectos de inversión, principalmente orientados a aquellos del sector minero por su impacto en la economía. Veamos qué y cuáles son estos títulos habilitantes.
3. Títulos habilitantes en el sector minero
Título habilitante es toda licencia, aprobación, permiso, autorización y cualquier otro consentimiento gubernamental de carácter administrativo conducente a la construcción, operación y cierre de un proyecto de inversión. Varios de ellos son interdependientes y se tramitan de manera paralela o sucesiva, por lo que su obtención y gestión requiere una planificación estratégica mejor conocida como tramitología o permisología.
En la industria minera, los proyectos de inversión comprenden, principalmente, las siguientes etapas: (i) exploración; (ii) desarrollo o construcción; (iii) operación (explotación, beneficio y transporte); y (iv) cierre. La ejecución de cada de una de estas etapas requiere la previa obtención de los títulos habilitantes correspondientes, siendo la concesión minera el primero y más importante de todos.
3.1. La concesión minera
El concepto “concesión minera” se utiliza indistintamente para referirse a (i) un bien inmueble, distinto y separado del predio donde se ubica; (ii) un acto administrativo, esto es, el pronunciamiento de la autoridad competente emitido en el procedimiento legalmente establecido; y, (iii) un título habilitante, en este caso, el derecho real a explorar y explotar recursos minerales en un área determinada otorgado mediante un acto administrativo. Sin embargo, la concesión minera no autoriza por sí misma el ejercicio de la actividad minera, sino que previamente su titular debe obtener los demás títulos habilitantes aplicables al proyecto de inversión a ejecutar.
3.2. Otros títulos habilitantes
La ejecución de un proyecto minero requiere títulos habilitantes adicionales que acrediten o permitan la viabilidad ambiental del proyecto, la obtención de derechos superficiales,[1] el aprovechamiento de recursos hídricos y el manejo de restos arqueológicos y bienes culturales, entre otros. Respectivamente, estos pueden ser el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”), la servidumbre sobre terrenos eriazos del Estado, los derechos de uso de agua y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos.
Los procedimientos para la obtención de estos otros títulos habilitantes son los que se ha procurado simplificar mediante las medidas legislativas antes referidas, principalmente para poner en marcha o destrabar aquellos proyectos mineros con mayor incidencia en la reactivación de la economía peruana. Sin embargo, ninguna de estas medidas ha procurado simplificar el procedimiento para otorgar el título de concesión minera.
4. El procedimiento ordinario minero: oportunidades de simplificación
El conducto legal mediante el cual se formula y evalúa un petitorio minero y, de ser el caso, el otorgamiento del título de concesión minera se denomina procedimiento ordinario minero. El procedimiento consiste básicamente en la evaluación técnica y legal del petitorio minero, su publicitación, otorgamiento del título de concesión minera y publicitación del mismo previo consentimiento del título. El procedimiento ordinario minero puede ser simplificado o perfeccionado en varios aspectos, siendo algunos de estos los siguientes:
4.1. Opinión técnica vinculante del SERNANP
En el sector minero, la autoridad competente debe solicitar al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (“SERNANP”) opinión técnica vinculante en caso de superposición a Áreas Naturales Protegidas (“ANP”) hasta en tres procedimientos: (i) el ordinario minero; (ii) el de evaluación del estudio ambiental de exploración; y, (iii) el de evaluación del estudio ambiental de construcción, operación y cierre de la mina.
Al respecto, cabe preguntarse si acaso la opinión del SERNANP en el procedimiento ordinario minero sería prematura, debido a que la concesión minera no autoriza a realizar actividad minera por sí misma, sino que su titular debe obtener los demás títulos habilitantes aplicables. Uno de estos títulos habilitantes es la certificación ambiental; esto es, la aprobación del estudio ambiental (e.g. EIA) sometido a la autoridad competente en el procedimiento de evaluación respectivo.
Es en este otro procedimiento que se analiza la descripción de la actividad minera propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el ambiente físico y social, a corto y largo plazo, la evaluación técnica de los mismos y las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables.
Teniendo esto en cuenta, podría sostenerse que la oportunidad en que el SERNANP debe emitir opinión técnica vinculante sobre la compatibilidad de la actividad minera propuesta con el ANP en cuestión es en el procedimiento de evaluación del estudio ambiental respectivo, pues es ahí cuando se determina la viabilidad ambiental del proyecto de inversión propuesto.
5. Conclusiones preliminares
En el año 2008, el ex Vice Ministro de Minas indicaba que sólo el 10% del territorio peruano con potencial minero había sido explorado.[2] De hecho, al 2014, Perú es la sexta jurisdicción con mayor potencial minero en el mundo; sin embargo, ocupa el puesto 52 en cuanto a política (gubernamental), lo que incluye duplicidad regulatoria, incertidumbre respecto a áreas protegidas, entre otros aspectos.[3]
Si bien se ha procurado mejorar algunos de estos aspectos a partir de la crisis económica mundial, el afán por recuperar las cifras de alto crecimiento económico ha dejado de lado aquellas medidas que permitan darle sostenibilidad al sector minero más a largo plazo, tal como el fomento de la inversión en exploración mediante la simplificación del procedimiento mediante el cual se otorga la concesión minera, primer y más importante título habilitante para realizar dicha actividad.
Un aspecto a tomar en cuenta es la pertinencia de la opinión técnica vinculante del SERNANP en dicho procedimiento, considerando que no contaría con elementos suficientes para expedir una opinión suficientemente sustentada, sino hasta procedimientos posteriores que sí están diseñados para analizar y determinar la viabilidad ambiental del proyecto minero a ejecutarse.