¿Qué culpa tienen las medidas cautelares? El caso de Osinergmin

¿Qué culpa tienen las medidas cautelares? El caso de Osinergmin

Rolando Garcia Castillo

Abogado por la Universidad Científica del Sur y Socio de Edam abogados. 


Abordar una institución del derecho procesal conlleva entender que el proceso es el instrumento que brinda el ordenamiento jurídico para tutelar las situaciones jurídicas de ventaja reconocidas por el derecho objetivo. Es así como, cuando las partes involucradas en las controversias no cooperan, surge una crisis de cooperación y es allí donde interviene el derecho procesal para otorgar las herramientas y así poder tutelar aquella situación jurídica de ventaja que está siendo lesionada o amenazada. 

En esa línea, las herramientas que brinda el derecho procesal son útiles y necesarias para salvaguardar y proteger aquella situación jurídica material que está siendo amenazada. Si bien el proceso viene a ser el instrumento necesario para otorgar tutela jurídica, el mismo no se puede librar del tiempo, el cual puede ser la peor amenaza a la situación jurídica de ventaja. Ante ello, las medidas cautelares surgen como aquella respuesta rápida con lo que se pretende evitar la vulneración o la concretización de la amenaza a la situación jurídica material de ventaja. Si bien el otorgamiento de la medida cautelar puede afectar a la parte demandada, esta no será de forma definitiva al no haber certeza del derecho, sino mera apariencia, es decir, la verosimilitud del derecho.

Para Priori (2005, p. 175), la consagración del instituto de las medidas cautelares tiene por finalidad garantizar que el tiempo que toma el proceso no termine por perjudicar al titular de la situación jurídica de ventaja que se ve en la necesidad de acudir al proceso para protegerla. Con ello, resulta claro que su consagración en un ordenamiento jurídico guarda estrecha relación con algunos valores constitucionales, entre los que se encuentran: (i) la dignidad humana; (ii) el Estado Constitucional; y, (iii) el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En esa línea, en el Congreso se viene discutiendo el Proyecto de Ley N° 5110/2022-PE (en adelante, «proyecto») que pretende incorporar dos artículos a la Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, cuyo propósito sería, según el primer artículo del proyecto, fortalecer la ejecución de los actos administrativos que emite el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), en el ejercicio de sus funciones fiscalizadora y sancionadora. Para ello, el proyecto pretende regular la obligatoriedad de las medidas cautelares cuando se pretenda impugnar, a través del proceso contencioso administrativo, una actuación administrativa (sanción por infracción, multas coercitivas y pretensiones de revisión judicial de legalidad del procedimiento de ejecución coactiva).

El proyecto propone que la mera interposición de una demanda en un proceso contencioso administrativo (PCA) ya no suspendería la ejecución de las resoluciones emitidas por el Osinergmin en aplicación del artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva. No obstante, para suspender la ejecución de las resoluciones administrativas, el administrado deberá presentar una medida cautelar y contracautela que puede ser una carta fianza o una póliza de caución otorgada por una compañía de seguros.

Todo parece bien si se busca que a las entidades administrativas se les otorgue más facultades en pro de ejecutar sus resoluciones administrativas. Sin embargo, se obvia analizar si dicho proyecto puede vulnerar derechos fundamentales, como la tutela jurisdiccional efectiva, o si transgrede el derecho fundamental a la tutela cautelar. Es así como en el Perú vivimos una tendencia donde acusamos al instrumento y no a quien lo utiliza indebidamente. Aceptamos que se legisle de forma negativa, donde la presunta vulneración de derechos fundamentales es evidente y no se dice nada.

En esta oportunidad se analizará el artículo 19 del proyecto en relación con la procedibilidad de las medidas cautelares en el PCA y cuáles serían sus implicancias de aprobarse dicho proyecto de Ley.

Recordemos que el Osinergmin es un organismo regulador y tiene competencia para supervisar la seguridad de las instalaciones y de las operaciones de las actividades que desarrollan las empresas en los sectores de hidrocarburos, gas, electricidad y minería. Dentro de sus facultades el Osinergmin tiene la competencia fiscalizadora y sancionadora, por lo cual, en el supuesto que advierta algún incumplimiento por parte de las empresas que realizan actividades en los sectores energético o minero, está facultado a disponer medidas administrativas e imponer sanciones. Asimismo, la Ley también le habilita a imponer medidas coercitivas como mecanismo de ejecución forzosa de sus resoluciones ante el incumplimiento de medidas administrativas; es decir, cuando pese a lo ordenado por Osinergmin los administrados se resisten a adecuar su conducta al marco normativo. Hasta aquí no existe mayor problema. 

Sin embargo, en el proyecto encontramos varios problemas que, de aprobarse, podrían generar una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el abuso de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

Primero. – El proyecto pretende restringir la impugnación de resoluciones administrativas dictadas por el Osinergmin. Esto se evidencia cuando en la propia exposición de motivos se señala que los administrados recurren a un proceso judicial para dilatar las obligaciones dictadas en sede administrativa. Por consiguiente, Osinergmin se vería limitado en sus herramientas de acción para desincentivar conductas no deseadas (a través de sanciones pecuniarias), así como para corregirlas (a través de medidas administrativas que se pretenden ejecutar por las multas coercitivas).

Dicha afirmación es incorrecta, ya que impugnar una resolución administrativa no constituye un abuso de derecho; por el contrario, implicar ejercer el control de jurisdiccional de las actuaciones administrativas, como lo establece el artículo 148 de la Constitución Política del Perú y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. La tutela jurisdiccional efectiva es uno de los fundamentos constitucionales de todo proceso, incluyendo el PCA. Su ejercicio permite que cualquier sujeto acceda al órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica material, a través de un proceso dotado de garantías mínimas como la imparcialidad, debido proceso, prueba, defensa, entre otros. Este proceso culmina con la emisión de una resolución fundada en derecho, que tiene efectos vinculantes tanto para la administración como para el administrado.

Por tanto, decir que Osinergmin se ve agraviado por no poder realizar el cobro de la ejecución de las sanciones pecuniarias no es un argumento válido para restringir el derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela. Cabe indicar que lo señalado no es mero capricho de un administrado, sino que el mismo se encuentra respaldado por el principio de Estado Constitucional, por el cual la administración, los jueces y los particulares se encuentran sometidos al respeto de los derechos fundamentales.

Segundo. – El proyecto confunde los requisitos de procedibilidad de una medida cautelar y los requisitos para su ejecución, lo cual es lamentable. Tal es así que señala que, para la admisión de una medida cautelar, cuya pretensión es suspender o dejar sin efectos resoluciones del Osinergmin de forma temporal, se debe presentar una garantía o caución (que, por cierto, es mal llamada contracautela). En caso de que se ofrezca contracautela de naturaleza personal, ésta debe consistir en: (i) una carta fianza bancaria o financiera a nombre del organismo regulador, de carácter irrevocable, solidaria, incondicional, de ejecución inmediata y sin beneficio de excusión, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones; o (ii) una póliza de caución otorgada por una compañía de seguros, las mismas que deben tener una vigencia de 12 meses renovables; o, por último, (iii) contracautela real, ésta debe ser de primer rango y cubrir el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar.

Las medidas cautelares son herramientas procesales de vital importancia en un proceso judicial que impiden la inejecutabilidad de la sentencia definitiva. Si bien las medidas cautelares surgen como mecanismo de protección ante el tiempo que demora tener una resolución jurisdiccional definitiva, las mismas son provisorias y dictadas a pedido de parte por el juez para impedir un perjuicio o evitar un daño de muy difícil reparación. De esa manera, la medida cautelar se convierte en el instrumento para la eficacia de la sentencia.

Ahora bien, veamos qué argumentos se usan en el proyecto como justificación para cambiar la regulación y exigir una medida cautelar y contracautela para iniciar un proceso contencioso contra las resoluciones del Osinergmin. Entre los argumentos se señalan: “abuso de acciones judiciales por los agentes fiscalizados por el Osinergmin; gran porcentaje de pérdida; provenir protección efectiva de los bienes jurídicos, tales como la vida, cuerpo y salud, patrimonio, entre otros; el Poder Judicial confirma un porcentaje abrumadoramente mayoritario las resoluciones emitidas por los organismos reguladores…”. Para la justificación de dicha afirmación no se presentó ninguna afirmación estadística o dato cualitativo para su validación. Por tanto, al revisar tal proyecto se evidencia que no había evidencia fáctica para sustentar tal afirmación.

Es así como, de aprobarse tal proyecto, cuando alguien presente una demanda en un proceso contencioso cuestionando una actuación administrativa del Osinergmin, deberá presentar una medida cautelar y presentar una contracautela en calidad de garantía o caución, ya sea una carta fianza bancaria, solidaria, irrevocable y de realización automática, o una póliza de caución otorgada por una compañía de seguros. Sin dicho requisito de “procedencia”, no se concederá la medida cautelar.

Como ya se ha demostrado, en primer lugar, se propone un proyecto de ley sin justificación y en ausencia de datos estadísticos sobre el abuso de acciones judiciales. El simple hecho de que una resolución sea confirmada no implica un abuso de derecho por parte del demandante. En segundo lugar, se ha trastocado el derecho procesal al convertir la garantía o caución en un requisito de procedencia para la concesión de una medida cautelar cuando, para que proceda la solicitud cautelar, esencialmente, se requiere de tres requisitos: (a) que el derecho invocado sea verosímil o aparente; (b) que haya un riesgo de daño irreparable o de muy difícil reparación debido a la demora en el tiempo; y que (c) la medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. La garantía no es un requisito de procedencia, ya que, una vez concedida la medida cautelar, el juez determina la modalidad de caución «contracautela» para que la medida pueda ser ejecutada. Con esta medida, se podría introducir una barrera inconstitucional en el acceso a la justicia. 

Cabe indicar que este tipo de leyes no es novedad en nuestro país. Como ejemplo tenemos la Ley 31583 que modificó el «Nuevo Código Procesal Constitucional», con respecto a la sección de medidas cautelares, para incluir la caución como requisito de procedibilidad de una medida cautelar en un proceso de amparo contra obras públicas. A pesar de que la paralización de obras públicas no obedece a un uso indiscriminado de medidas cautelares, sino a actos de corrupción.

Finalmente, el proyecto no solo introduce barreras inconstitucionales, sino que se suma a la tendencia de otorgar privilegios a la administración y se hace caso omiso de la presunta vulneración de derechos fundamentales de los administrados. Incluso, el proyecto justifica la propuesta citando que lo mismo ya se aplicó en Oefa, Sunat, Produce e Indecopi, pero sin diferenciar el tipo de bienes jurídicos que se pretende tutelar. Si bien se señala el derecho a la vida, cuerpo y salud, debemos precisar que la posible afectación es indirecta en el caso de Osinergmin. Dicha “justificación” resulta irrazonable y nos puede llevar al absurdo de generalizar la inaplicación del artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva por la mera alegación de afectación de derechos fundamentales de forma indirecta. 


Bibliografía

Priori Posada, G. (2005). El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. IUS ET VERITAS15(30), 171-200.