Reflexiones del convenio arbitral, parte signataria y no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada

Reflexiones del convenio arbitral, parte signataria y no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada

Roger Vidal Ramos

Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Magíster en Derecho Civil y Comercial y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y director del Capítulo Peruano, y del Instituto Brasileño de Derecho Contractual. Fundador de Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales.


SUMARIO

  1. Introducción. — 2. Convenio arbitral, parte signataria y no signataria. — 3. ¿El no signatario en los arbitrajes en contratación pública? — 4. Aspectos procesales. — 5. Conclusiones. — 6. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

El autor analiza el contexto por el cual se pretende incorporar al arbitraje en trámite a un no signatario, indicando que solo debe operar sobre la base de una probanza contundente de la vinculación contractual o empresarial y otorgándose al invitado un derecho de defensa irrestricto a lo largo del proceso, en la medida que frente a la inexistencia del convenio arbitral no debe aplicarse el principio Kompetenz-Kompetenz.

Palabras clave: Convenio arbitral / No signatario / principio Kompetenz-Kompetenz

  1. Introducción

Ya sea en la condición de abogado o árbitro, resulta fundamental en la gestión de un proceso arbitral el analizar los alcances de la figura de la parte no signataria a fin de extender o no el convenio arbitral a los sujetos contratantes o partes vinculadas de la negociación, celebración y ejecución de un contrato, encaminado siempre a poder determinar quiénes mantienen la condición de “partes procesales” antes del inicio del arbitraje o en su etapa postulatoria.

La extensión del convenio arbitral a las partes no signatarias o firmantes (pacto arbitral) con mayor frecuencia se mantienen en los arbitrajes comerciales; sin embargo, bajo nuestra experiencia profesional, brindaremos algunas breves reflexiones de carácter personal a fin de determinar las implicancias de la parte no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada. 

A fin de mantener una interpretación integral, es ineludible que la comunidad arbitral pueda analizar de manera integral los artículos 13 y 14 de la Ley Arbitral peruana, laudos (comerciales y contratación estatal) y fallos establecidos por las Salas Comerciales y Civiles de las diferentes Cortes de Justicia al nivel nacional, respecto a la validez del convenio arbitral y su extensión a partes no signatarias a fin de lograr una interpretación integral y vinculada según la complejidad de la controversia.

2. Convenio arbitral, parte signataria y no signataria

El convenio arbitral se encuentra regulado en el Perú por los alcances de los artículos 13 y 14 de Decreto Legislativo N.° 1071, que a nuestro criterio están agrupados en dos clasificaciones: a) convenios arbitrales expresos y b) convenios arbitrales tácitos [1], conforme a la regulación expresa, se presenta el pacto arbitral en el siguiente orden:

Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral

      1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
      2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
      3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 
      4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
      5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra.
      6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
      7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.

El convenio arbitral genera indefectiblemente que los contratantes acepten obligaciones de índole contractual (pago de honorarios a los árbitros, reglas de confidencialidad), las que implican el acatamiento de obligaciones de dar, hacer y no hacer, que se generan entre los árbitros, el secretario, las partes y terceros (órganos de apoyo y ajenos a la controversia), los cuales son de índole económico y procesal.

Si el pilar fundamental del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes que se manifiesta principalmente en el convenio arbitral, entonces es lógico sostener que el primer y fundamental elemento es precisamente la prestación del consentimiento. Constituye un requisito sine qua non, como en todo contrato, que las partes se individualicen de manera completa con el objeto de que el contrato despliegue todos sus efectos entre ellas, del mismo como lo hará la sentencia dictada por el árbitro[2]

En este contexto Mario Castillo, Verónica Rosas y Massiel Silva-Santisteban[3], acotan lo siguiente: 

«En el esquema planteado por la Ley de Arbitraje, toda persona que haya suscrito ese convenio arbitral que puede calificarse como escrito en los términos regulados en el artículo 13, es calificada como parte signataria del mismo y, por ende, se encuentra vinculada a él. Ello, en la medida en que, conforme a lo regulado en la citada norma, no cabe duda de que ha declarado su voluntad de someterse a dicho acuerdo”.

El artículo 13 de la ley arbitral peruana en el inciso 1 parte del supuesto de que el convenio arbitral agrupa las diferentes controversias y que se encuentra ligado a una relación jurídica contractual de otra naturaleza; el inciso 2 expresa la necesidad de la forma ad solemnitatem (por escrito) y bajo una aplicación sistematizada conforme al inciso 3, el convenio arbitral se extiende a otras formas y conforme a la ejecución de ciertas conductas[4].

Acorde con la modernidad y la era virtual-tecnológica, el inciso 4, regula los convenios arbitrales electrónicos en sus más diversas modalidades (mensajes de datos), lo cual no pierde el carácter de formal, dejando tal vez la firma digital o electrónica, según la regulación especial de la ley, que certifique y garantice la autenticidad y legalidad de la voluntad arbitral.

El inciso 5 establece que los escritos del litigio arbitral y sin negativa implicarán la aceptación a la justicia arbitral y el inciso 6 establece que se podrá extender el convenio arbitral a otro contrato, siempre que exista un pacto arbitral.

Los convenios arbitrales tácitos se encuentran regulados en el inciso 3 [5] del artículo 13 de la ley arbitral peruana, inspirado en el modelo Uncitral bajo la libertad de regulación y flexibilidad, supuesto que en buena cuenta efectúa una regulación ad probationem, la misma que podría ser interpretada como que no se cumplan formalidades y que los acuerdos arbitrales puedan ser tácitos o carezcan de formalidades impuestas por las partes, lo cual perfectamente podría incurrir en una clara distorsión fraudulenta de los convenios arbitrales ad probationem. Como las prácticas al estilo de la Mafia Orellana, en las cuales seudo árbitros iniciaban procesos arbitrales sin la preexistencia del convenio arbitral bajo una interpretación tácita de la existencia del convenio arbitral.

Existen situaciones, sin embargo, en que, habiendo un convenio arbitral que ya vincula a —al menos— dos partes en aplicación de lo establecido en el referido artículo 13, hay una tercera parte que, no habiendo suscrito ese convenio, sí habría dado su consentimiento para someterse a él. Esas situaciones son las previstas en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, cuyo texto es el siguiente[6]:

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

El propósito de la norma transcrita ha sido favorecer la inclusión de más personas o más partes en el proceso arbitral. Con esa finalidad, el artículo 14 no hace otra cosa que establecer que ese convenio arbitral que ha sido acordado en aplicación del artículo 13, no solo vincula a aquellos sujetos que, en efecto, lo han suscrito y que pueden ser identificados con facilidad (partes signatarias), sino que vincula a un sujeto distinto a ellos (parte no signataria) que, aunque de un modo distinto al de aquellos, también ha declarado su voluntad de someterse a dicho convenio[7].

El profesor Alfredo Bullard, bajo el titulo “¿Y quiénes están invitados a la fiesta?”[8] que forma parte de un trabajo muy reconocido en la doctrina nacional y extranjera, brinda algunas pautas bajo los siguientes aspectos didácticos:

  1. Si uno visualizara un arbitraje como una fiesta, solo deben asistir a ella las personas que han sido invitadas y solo en cuanto estas deseen asistir. No es legítimo colarse a la fiesta sin invitación y tampoco es legítimo ser forzado a ir a una fiesta a la que uno no aceptó ir.
  2. Pero lo cierto es que la tarjeta de invitación a esa fiesta es conocida como “convenio arbitral”. Y el convenio arbitral es, simple y llanamente, un contrato. El carácter contractual del arbitraje es entonces la llave para quien entra y el candado que le cierra la puerta a quien se queda afuera de la fiesta.

Nótese que con ello la Ley General de Arbitraje está estableciendo algunos principios de formación de consentimiento diferentes a los recogidos en las reglas contractuales ordinarias. Puede derivar el consentimiento sin que haya en estricto una oferta y una aceptación en términos convencionalmente aceptados para los contratos. Está autorizando, con el uso del principio de buena fe, que, por medios de conductas u omisiones, pueda inferirse un consentimiento, incluso en supuestos en que dicha conducta no tenga carácter recepticio, es decir no se haya formulado para ser dirigida a las otras partes del convenio arbitral. En esa línea el artículo 14 debe ser entendido como una regulación que describe formas distintas a las del Código Civil o las normas de contratos ordinarias de formar un consentimiento[9].

Discrepamos, con el profesor Bullard y con la regulación vigente, respecto al criterio peligroso del consentimiento tácito establecido por el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, pues se genera una externalidad negativa de los convenios arbitrales tácitos, que estaría determinada por los arbitrajes fraudulentos, bajo la imposición de una interpretación de existencia tácita del acuerdo arbitral y/o aplicación extensiva del pacto del articulo 14 (contratantes que literalmente no suscribieron ese acuerdo), así se generan incentivos, que podemos apreciar desde una doble óptica: incentivos perversos en perjuicio de los perjudicados (contratantes, el Estado y sociedad); e incentivos económicos para algunos malos operadores (contratantes, abogados, árbitros e, incluso, peritos), para imponer la justicia arbitral sin la preexistencia del convenio, conducta ilegal que genera externalidades negativas y, a su vez, genera pérdida de confianza en el arbitraje y sus implicancias con conductas no éticas y hasta corruptas[10].

Las externalidades negativas de los convenios arbitrales tácitos implicarán el temor de los contratantes de fijar como cláusula de solución de controversias —en su ámbito contractual—, considerando el alto grado de probabilidad de soportar los perjuicios económicos generados de ciertas malas prácticas arbitrales, como la imposición del falso Kompetenz-Kompetenz sin la prexistencia del pacto arbitral. 

 Los costos de transacción de los convenios tácitos se trasladan a las partes vulnerables, en su mayoría personas naturales al asumir pago de honorarios arbitrales, de abogados, expertos y gastos judiciales ante el escenario de anulación de laudo.

El ejercicio del derecho de defensa será altamente oneroso del perjudicado por convenios arbitrales inexistentes, en este aspecto coincidimos con Núñez del Prado[11]: “Si alguien tiene una controversia comercial, debe asumir los costos del arbitraje en integridad. No existe ninguna razón por la que nadie deba estar legitimado para externalizar los costos en la sociedad con fuertes efectos regresivos”, pero se pueden asumir los costos de un arbitraje comercial derivados de un pacto arbitral real y lícito, la imposición del convenio por una parte temeraria y los árbitros genera costos y externalidades a la sociedad y a los sujetos contratantes.

A raíz de lo expuesto, nuestra propuesta consiste en una mayor formalidad (ad solemnitatem) al momento de suscribir convenios arbitrales. Una mayor regulación como la que proponemos encuentra su justificación dando cuenta de los costos innecesarios que las víctimas de arbitrajes fraudulentos deben enfrentar, así como, los daños a la institucionalidad del arbitraje (por los casos que ya conocemos a nivel nacional). 

Para demostrar que es parte, es preciso demostrar que ha declarado, expresa o tácitamente, su voluntad de someterse a él, aunque lo haya hecho en un modo o una oportunidad distinta a la declaración hecha por las partes signatarias. En caso de que no se lograra demostrar que ese sujeto no signatario ha dado su consentimiento, nos encontraríamos frente a un tercero a quien debería emplazarse en los tribunales ordinarios[12].

Pues resulta que bajo el elemento de consentimiento voluntario lícito según la extensión del articulo 13 de la ley arbitral peruana, únicamente se puede vincular a todas las partes signatarias o firmantes del pacto arbitral, sin embargo, el articulo 14 permite la integración excepcional del no signatario del convenio arbitral, tema que resulta esencial ante una interpretación ¿Existe o no consentimiento? o ¿bajo que sustente se extiende el convenio arbitral al no signatario? Preguntas y respuestas no sencillas y que deberán de ser interpretadas en la condición de abogados, partes y árbitros a fin de ejercer una alternativa.

Al respecto es pertinente la reflexión de la profesora María Fernanda Vásquez[13]

Esta situación entronca normalmente con la prestación de consentimiento, toda vez que puede ocurrir que la voluntad de las partes no se presente en términos claros o explícitos, sino de una manera tácita y/o se desprenda de otros actos que deberá valorar e interpretar el árbitro, según sea el caso. Ello implica aceptar que tal consentimiento podrá desprenderse como válido incluso cuando el convenio no es aceptado individualmente, sino como parte de un conjunto más amplio de cláusulas o condiciones, por lo que en dichos casos tales personas podrán entenderse igualmente vinculadas al convenio arbitral en calidad de partes.

Sostener algo distinto y pretender usar el artículo 14 de la Ley de Arbitraje como una fórmula elástica que pueda ser estirada para forzar la jurisdicción arbitral en sujetos que ni han suscrito el convenio arbitral en los términos expresados en el artículo 13, ni han dado su consentimiento (expreso o tácito) para someterse a él, sería absolutamente injusto, toda vez que resultaría contraproducente para los principios de la administración de justicia en general y del arbitraje en particular[14].

Concordamos con el profesor Castillo y sus coautores, y agregamos, que resulta no menos importante, señalar que el Kompetenz-Kompetenz ejercido por los árbitros deberá nacer indefectiblemente de un convenio arbitral lícito, valido y eficaz, en consecuencia, la competencia forzada con base un convenio arbitral inexistente y su objeción, desde el inicio del arbitraje, permitirá como buena práctica arbitral (ante la ausencia de probanza de preexistencia de pacto arbitral) al tribunal de oficio declarar su incompetencia arbitral.

El principio Kompetenz-Kompetenz, indefectiblemente mantiene su cimiento en el ejercicio de la autonomía privada por parte de los contratantes, al fijarse en un contrato el pacto arbitral, que en buena cuenta genera la competencia de los árbitros, y en su defecto, ante la inexistencia del convenio arbitral no podría aplicarse el Kompetenz-Kompetenz.

3. ¿El no signatario en los arbitrajes en contratación pública?

En el caso arbitral ad hoc (I 352-2017)[15], nos permite analizar la vinculación de la parte no signataria en los arbitrajes en contratación pública, litigio iniciado entre un contratista con una empresa municipal y contra la entidad edil, sucedió que en etapa postulatoria, el contratista solicitó al tribunal arbitral la incorporación en condición de no signatario de la Municipalidad, bajo el argumento del ejercicio del dominio económico de la empresa de limpieza y la vinculación societaria por la condición de la Municipalidad de mantener el estatus de único accionista de la empresa municipal.

La Municipalidad planteó una excepción de falta de legitimidad para obrar, bajo el argumento que, entre la empresa de limpieza y la entidad municipal, existía autonomía, acreditada en el ROF, Ley Orgánica de Municipalidades, y La Ley General de Sociedades y Estatuto.

El Tribunal Arbitral en el laudo, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad pasiva para obrar de la entidad municipal bajo los siguientes argumentos:

  1. Al respecto se debe realizar ciertas precisiones con respecto a este considerando precedente indicando que la aplicación de la extensión del convenio arbitral previsto en el artículo 14 del Decreto Legislativo N.° 1071, se realizó en el presente proceso en calidad de inclusión de tercero, a fin de evitar causarle un estado de indefensión y vulneración de su derecho a un debido proceso arbitral.
  2. Que, si bien es cierto que la Municipalidad Provincial es parte del directorio del demandante y que la demandante fue creada por la propia entidad Municipal en el marco de sus atribuciones contenida en la Ley Orgánica de Municipalidades, como una empresa Municipal de Derecho Privado, sin embargo, el Contrato fue suscrito por Consorcio e Inversiones y la Empresa Municipal y no consta en el contenido del mismo que la Municipalidad haya participado activamente en la celebración del mismo, por lo tanto, no corresponde a esta parte asumir las responsabilidades de los actos jurídicos realizados por la demandante, al adolecer de legitimidad para obrar; en consecuencia, se declara FUNDADA la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA interpuesta por la MUNICIPALIDAD.

No compartimos, el criterio arribado por el tribunal arbitral, debido a que no motivo el laudo respecto al beneficio que habría recibo la entidad edil de la prestación de limpieza, en favor de su empresa subordinada[16] por el contratista y únicamente analizó respecto a la participación activa en la celebración del contrato.

El tribunal arbitral dejó de emitir pronunciamiento respecto de la probanza de la condición de único accionista, asignador de la partida presupuestal y mantener la condición de único beneficiario de la prestación (limpieza), en consecuencia, la extensión del convenio arbitral si conservó una perfecta relación con el supuesto del artículo 14 de la Ley de Arbitraje Peruana, de extender el convenio arbitral a las partes que negociaron y se beneficiaron de la prestación (supuesto también presente en la teoría del levantamiento del velo[17]). 

En este sentido, el problema planteado deviene en que el levantamiento de velo es un remedio cuya aplicación es necesariamente de fondo por el elemento de fraude. El mismo remedio es considerando por la doctrina arbitral como un elemento jurisdiccional para extender el convenio a no signatarios. Sin embargo, en el ámbito arbitral se presenta como complicación que no se puede determinar que el demandado no signatario se le de extender el convenio arbitral sin antes (o, a su vez) asignarle responsabilidad. Para que se pueda configurar la extensión del convenio por la teoría del levantamiento del velo se requiere probar, por lo menos, un fraude o propósito indebido[18].

Respecto a la incidencia de las entidades estatales y su vinculación con partes no signatarias, es pertinente prestar atención a lo establecido por Richard Martín Tirado[19]

Las organizaciones que forman parte de la estructura del Estado y que pueden intervenir en un arbitraje, deben ser calificadas como “entidades públicas”. Si bien ello podría parecer una tautología, tiene una utilidad esencial que responde a la necesidad de identificar quiénes son y quiénes no son entidades públicas del Estado peruano. En los supuestos en los que se trata de incorporar a una entidad del Estado como tercero, no solo se debe volver a analizar las materias arbitrables que resultan aplicables, sino que también, debe evaluarse si la materia sometida a la vía arbitral, cuenta con la habilitación legal pertinente si por la propia naturaleza de las funciones de esta entidad, corresponde su incorporación como tercero al arbitraje.

En los arbitrajes comerciales resulta una labor más sencilla lograr identificar el fraude o conductos ilícitas, sin embargo, por estar ante la presencia de un arbitraje derivado de una contratación pública, es muy complicado ingresar a una presunción valida que permita asignar responsabilidad, siendo pertinente aplicar la teoría del levantamiento del velo para extender el convenio a la parte no signataria en forma prudente y objetiva, como regla excepcional y bajo probanza contundente. 

De retorno al caso arbitral, si la entidad principal (empresa municipal) a través de su empresa vinculada (limpieza) licitaron el concurso de proveedores a fin de colaborar con la ejecución del servicio de limpieza de la empresa municipal en favor de la Municipalidad, existe una relación de cadena de pagos perfecta, en la misma que la Municipalidad pagaría a la empresa municipal y esta última, a su contratista (ganadora de la licitación pública), bajo este esquema, si resultaría pertinente analizar la aplicación de la teoría del levantamiento de velo societario.

Se destaca del laudo el adecuado criterio del tribunal arbitral en permitir al contratista acceder a la petición de la incorporación de la municipalidad, como parte no signataria y en equidad procesal permitir en forma amplia el ejercicio del derecho de defensa de la Municipalidad Distrital, presentando reconsideraciones, participando de las audiencias, e interponiendo recursos post laudo e incluso la anulación de laudo.

4. Aspectos procesales

Las oportunidades en las cuales puede presentarse la solicitud de la incorporación de un no signatario son diversas. Estas pueden darse con la petición de arbitraje, la demanda, la contestación o con una solicitud de incorporación en la etapa postulatoria[20].

Pero, sin embargo, debemos advertir que la petición de las partes y la aceptación por los árbitros, del ingreso de las parte no signataria deberá, estar sujetas a las reglas procesales del acta de instalación y del reglamento arbitral institucional, a fin de mantener un orden y no permitir el ingreso de una parte no signataria, bajo “el caballo de Troya” con la finalidad de dinamitar el arbitraje, ingresando a un pantanoso litigio extendiéndose por varios años, es esencial ejercer con diligencia y en la oportunidad, la petición del ingreso del no signatario en la etapa postulatoria, una vez concluida la etapa probatoria e incluso en plazo de cómputo de emisión de laudo, resulta impertinente permitir el ingreso al arbitraje de nuevas partes procesales.

La parte procesal que considere que el ingreso o la incorporación de un no signatario es perjudicial o no mantiene asidero legal, mantiene las facultades de ejercer su derecho de defensa mediante el derecho de objeción y la reconsideración, contra la resolución que admite el ingreso del no signatario, el no signatario deberá de establecer en forma concreta y probatoria su exclusión del arbitraje.

Otra estrategia de la parte que se considere perjudicada, se encamina bajo el recurso de excepción de falta de legitimidad para obrar en la condición de demandado, la misma que deberá de ser ejercida ante la primera notificación de la petición de arbitraje, demanda o resolución de incorporación por parte del tribunal arbitral, con ello no permitir la aplicación de la renuncia a objetar o la teoría de los actos propios procesales, al no objetar la incorporación como parte no signataria.

Finalmente, bajo el enfoque de que el nacimiento de la competencia del tribunal arbitral radica de la prexistencia del convenio arbitral, la parte perjudicada de la extensión del convenio “no signatario” mantiene la posibilidad de interponer una excepción de incompetencia del tribunal arbitral, la misma que deberá de ser planteada con amplia probanza y que debería ser resuelta con buena práctica arbitral antes de la emisión del laudo y bajo un análisis de cada caso en particular.

5. Conclusiones

  • La extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios mantiene siempre una sensibilidad entre las partes del arbitraje y el tribunal arbitral, por cuanto no basta solo acreditar una posible relación contractual, “grupo de empresas o intereses”, o los efectos de laudo, “causar posibles daños o afectación de derechos”, el pedido del ingreso debe superar una “mediana posibilidad o escueta probanza”; es esencial apreciar que el ingreso “del no signatario” presente una probanza contundente de la vinculación contractual o empresarial efectiva, relacionada a la negociación, celebración y ejecución del contrato y que se deberá extender a una evaluación de la presencia de las personas o representantes que asumieron la toma de decisiones o directivas en las etapas contractuales antes de la controversia, lo cual resulta muy complicado en los arbitrajes en contratación pública cuando se trata de incorporar a empresas estatales o entidades vinculadas, salvo pactos arbitrales expresos (como sucede en los contratos del Programa Estatal de alimentación Qali Warma[21]).
  • El derecho de defensa del no signatario (invitado o forzado) a participar del arbitraje deberá de ser ejercido, sin ningún tipo de limitación, con aporte de probanza y bajo una diligencia procesal oportuna de la presentación de diversos recursos procesales (excepción, objeción o reconsideración) conforme a la estrategia diseñada por la defensa arbitral.
  • El principio Kompetenz-Kompetenz, indefectiblemente mantiene su cimiento en el ejercicio de la autonomía privada por parte de los contratantes, al fijarse en un contrato el pacto arbitral, que genera la competencia de los árbitros, y en su defecto, ante la inexistencia del convenio arbitral no podría aplicarse el Kompetenz-Kompetenz, siendo este criterio de interpretación arbitral, indispensable ante la presencia de la petición la extensión del convenio arbitral a la parte no signataria, y sus consecuencias de la admisión o su rechazo. 
  • Ante la presencia de la petición del ingreso de terceros en condición de parte no signataria, resulta ineludible en forma integral, realizar una interpretación de los artículos 13 y 14 de la Ley Arbitral Peruana, en condición de abogados y árbitros, de por sí implica una labor compleja, conforme al tipo de controversia de la contratación privada o pública.

6. Referencias bibliográficas

Bullard Gonzales, Alfredo, “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? la incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana”. en Soto Coaguila, Carlos (dir.), Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Anuario Latinoamericano de Arbitraje n.° 2, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2012.

Castillo, Mario; Verónica Rosas y Massiel Silva-Santisteban, “Los derechos procesales del tercero del art. 14 de la Ley de Arbitraje”, en Libro de Ponencias del XV Congreso Nacional de Derecho Civil. Instituto Peruano de Derecho Civil, Lima: 2020. Recuperado de <https://bit.ly/2SQpIJf>.

Martín Tirado, Richard, “La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de terceros en el arbitraje administrativo”, en Soto Coaguila, Carlos (dir.), Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Anuario Latinoamericano de Arbitraje n.° 2, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2012.

Nuñez del Prado. Fabio, La tragedia del consentimiento, Lima: Palestra, 2019.

Quintanilla Gutiérrez, Alejandra, “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”, en Themis, n.° 77, Lima: 2020.

Vásquez Palma, María Fernanda, Contratación y arbitraje internacional, Bogotá: Ibáñez, 2017.

Vidal Ramos, Roger, “La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos de su flexibilización”, en Actualidad Civil, n.° 54, Lima: 2018.

Vidal Ramos, Roger, La regulación del convenio arbitral y su implicancia en la institucionalidad del arbitraje comercial en el Perú, tesis para optar el grado de doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 2020.


[1] Vidal Ramos, Roger, “La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos de su flexibilización”, en Actualidad Civil, n.° 54, Lima: 2018, p. 338.

[2] Vásquez Palma, María Fernanda, Contratación y arbitraje internacional, Bogotá: Ibáñez, 2017, p. 143.

[3] Castillo, Mario; Verónica Rosas y Massiel Silva-Santisteban, “Los derechos procesales del tercero del art. 14 de la Ley de Arbitraje”, en Libro de Ponencias del XV Congreso Nacional de Derecho Civil. Instituto Peruano de Derecho Civil, Lima: 2020. Recuperado de <https://bit.ly/2SQpIJf>.

[4] Vidal Ramos, “La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos de su flexibilización”, art. cit., pp. 350 y 351.

[5] “3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”.

[6] Castillo, et. al., “Los derechos procesales del tercero del art. 14 de la Ley de Arbitraje”, art, cit.

[7]  Castillo, et. al., “Los derechos procesales del tercero del art. 14 de la Ley de Arbitraje”, art, cit.

[8] Bullard Gonzales, Alfredo, “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? la incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana”. en Soto Coaguila, Carlos (dir.), Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Anuario Latinoamericano de Arbitraje n.° 2, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2012, pp. 21 y 22.

[9] Bullard Gonzales, “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? la incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana”. art. cit., p. 28.

[10] Vidal Ramos, Roger, La regulación del convenio arbitral y su implicancia en la institucionalidad del arbitraje comercial en el Perú, tesis para optar el grado de doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 2020, p. 221.

[11] Nuñez del Prado. Fabio, La tragedia del consentimiento, Lima: Palestra, 2019, p. 212.

[12] Castillo, et. al., “Los derechos procesales del tercero del art. 14 de la Ley de Arbitraje”, art, cit.

[13] Vásquez Palma, Contratación y arbitraje internacional, ob. cit., p. 177.

[14] Vásquez Palma, Contratación y arbitraje internacional, ob. cit., p. 177.

[15] Proceso Arbitral Ad Hoc I 352-2015, Tribunal Arbitral integrado por Alfredo Enrique Zapata, José Luis Mandujano Rubin y José Luis Aguirre Benedetti, proceso iniciado por el Consorcio Bramoll Servicios Generales SAC e Inversiones NEVA SAC, contra La Empresa de Servicio de Limpieza Municipal Pública del Callao SA y Municipalidad Provincial del Callao, Laudo de fecha 27 de octubre del 2017.

[16] Y que conformó parte del organigrama de la Municipalidad según el ROF.

[17] De haber presentado la pretensión levantamiento de velo societario, dejando constancia que es una figura propia del derecho societario, sin embargo, bajo la condición de la presencia de una empresa municipal de derecho privado y del dominio de la entidad edil, ejercer el derecho de defensa en esta propuesta sería oportuno.

[18] Quintanilla Gutiérrez, Alejandra, “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”, en Themis, n.° 77, Lima: 2020.

[19] Martín Tirado, Richard, “La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de terceros en el arbitraje administrativo”, en Soto Coaguila, Carlos (dir.), Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Anuario Latinoamericano de Arbitraje n.° 2, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2012, pp. 295 y 296.

[20] Quintanilla Gutiérrez, “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”, art. cit.

[21] Vidal Ramos, La regulación del convenio arbitral y su implicancia en la institucionalidad del arbitraje comercial en el Perú, ob. cit., p. 164.


NOTA: El presente artículo también será publicado en el próximo número de Actualidad Civil del Instituto Pacífico.