Guillermo Arribas I.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por Yale Law School. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
“Lo que es de todos es de nadie”, quizá sea esta la frase más conocida para explicar de manera sencilla las implicancias de la “tragedia de comunes”. Si bien la frase y la atribución a la teoría no es del todo exacta, es una puerta de acceso fácil para entender la problemática. Como explicaré más adelante, el concepto de tragedia de comunes requiere de algunas revisiones adicionales.
El ejemplo clásico de la tragedia de comunes es el de un pastizal dónde acuden varios pastores con sus ovejas. El pastizal es abierto al público, no existe límite en su uso. Los pastores se benefician del pastizal alimentando a sus ovejas. No obstante, la teoría postula que esta estructura de asignación de recursos incentivará a los pastores a sobreexplotar el pastizal sin invertir en su mantención. En pocas palabras, en el tiempo las ovejas terminarán por acabar con todo el pasto y ningún pastor estará dispuesto a invertir en su cuidado. Por esto la frase, lo que es de todos termina siendo de nadie.
¿Por qué los pastores no quieren invertir en el cuidado del pasto? De acuerdo con la teoría de la tragedia de comunes, que presupone la racionalidad de los pastores, éstos no cuidarán el pasto porque todo costo asumido en su protección se distribuye entre todos los potenciales usuarios. En tanto todos los pastores pueden usar por igual el pastizal, si uno de ellos cuida un sector en especial, nada asegura que no vendrá al día siguiente otro a depredar esa zona. En esa lógica, los pastores no quieren trabajar para los demás.
La tragedia, de ahí su nombre, está en que los pastores saben que los sus colegas no cuidarán el pastizal y que, en el tiempo, el pasto se acabará. En ese sentido, la lógica es beneficiarse al máximo mientras sea posible. La teoría pronostica que los pastores, bajo un presupuesto de racionalidad, tenderán a alimentar lo más y mejor posible a sus ovejas, hasta que el pasto se haya terminado. El pastor racional aprovechará al máximo el recurso común mientras ello sea posible.
La descripción anterior es el concepto básico de la tragedia de comunes. No obstante, como enunciamos al inicio, en el tiempo esta teoría ha evolucionado, y es necesario realizar algunas precisiones. En lo que sigue me referiré a: (i) los antecedentes de la teoría, (ii) su relectura, y (iii) las implicancias que ella tiene para el derecho civil.
Antecedentes de la Tragedia
La tragedia de comunes se hace famosa mundialmente a raíz de un artículo publicado por Garret Hardin en 1968 en la revista Science titulado “The tragedy of the commons”. Es interesante porque, a pesar de que Hardin era un profesor universitario de biología, la explicación fue tan clara y sencilla que su artículo se transformó en probablemente el trabajo más citado en las ciencias sociales y el derecho privado en el siglo XX. Más aún, cuando se lee la pieza original de Hardin, sorprende que, si bien tenemos ejemplos más o menos ligeros como el pastizal, el mensaje de fondo es un tanto macabro. El principal objetivo de Hardin con su artículo es advertir sobre las implicancias de un crecimiento poblacional desmedido. Según Hardin, ello traerá ruina para todas las personas (se deslizan entre líneas políticas de control estatal de natalidad, o, peor aún, algún tipo de reajuste poblacional).
No obstante, la Tragedia de Comunes no aparece por primera vez con Hardin, ni tampoco se limita su estudio al artículo de Hardin. Ya en 1967 el economista Harold Demsetz había publicado su artículo “Toward a Theory of Property Rights” en la revista The American Economic Review el cual enunciaba una teoría muy similar a la tragedia de comunes, sin llamarla como tal. Cómo ocurre en la academia, si retrocedemos más podemos llegar a William Foster Lloyd, matemático y economista de la universidad de Oxford que en 1833 ya había esbozado una teoría bastante similar a la tragedia de comunes. En el fondo, como ocurre probablemente en toda disciplina, esta era una idea que en tanto lógica y de fácil comprobación, venía rondando a la humanidad quizá desde siempre.
La teoría, en este sentido, se desprende de su autor original y toma independencia. En resumen, la teoría de la tragedia de comunes es un análisis descriptivo que, tomando como presupuesto que los humanos somos seres racionales, pretende explicar porque es que ciertos recursos naturales (bienes en general) pueden caer en ruina. En el fondo, esta teoría pronostica el comportamiento humano cuando nos encontramos en un contexto similar al de los pastores y el pastizal.
El contexto en el que la teoría se genera, entonces, es el de múltiples personas con un interés en un mismo bien, en dónde dicho bien es de acceso libre para todos, y puede ser disfrutado por todos a la vez. Desde una perspectiva económica se añade que en la tragedia de comunes los distintos interesados en el pastizal carecen de poderes de exclusión (quizá el elemento principal del derecho de propiedad). Así, cualquiera de los agentes se puede servir del bien sin ningún límite.
En un mundo dónde los recursos son ilimitados (el pasto no es infinito, tarde o temprano se acabará), el resultado es el daño o extinción del recurso común. Este acto de disfrute del bien puede manifestarse, como en el caso de los pastores, mediante la extracción del recurso (las ovejas se comen el pasto). No obstante, también podrá ocurrir por la contaminación del recurso.
El ejemplo más claro de esta segunda variante, la tragedia por contaminación, es justamente lo que vivimos hoy con las emisiones de Co2 en el mundo. El aire es un recurso natural compartido por toda la humanidad, las fronteras de los países no dividen el aire, sino que este recircula y transita por toda la tierra. Las emisiones de Co2 del tráfico limeño contaminan de igual manera el aire del mundo como lo podría hacer una fábrica en Wuhan, China. No existen poderes de exclusión entre privados para evitar que esto ocurra, lo que nos conlleva a la contaminación desenfrenada que explica en parte el calentamiento global.
Es importante resaltar que esta fórmula descriptiva no incluye como variante al Estado, y las regulaciones de control que podría generar (los periodos de vedas en la pesca, límites máximos de contaminación del aire, obligatoriedad de Estudios de Impacto Ambiental para actividades mineras, entre otros). Incluir al Estado en la ecuación lleva a conclusiones complementarias, algunas de las cuales las mencionaremos en la siguiente sección.
Relectura
Se ha escrito mucho sobre la Tragedia de Comunes, ya con este nombre, luego del artículo publicado por Garret Hardin. Quizá la relectura más importante es la realizada por Elionor Ostrom, en “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action” publicado por Cambridge University Press en 1990. Ostrom, revisando distintos trabajos de campo empíricos, cuestiona que todo bien común traiga consigo preferentemente una tragedia de comunes. Su punto principal es la diferencia entre aquellos bienes comunes que no tienen ninguna regla de acceso o uso (Open Access) y aquellos que sí presentan reglas de acceso o uso (Managed Open Access). Entre otros ejemplos, Ostrom nos comenta el caso de derechos para extraer agua de ríos en España, y muestra como la junta de regantes genera una auto regulación que permite que el recurso natural no sea depredado. Este trabajo le valió el premio nobel de economía en 2009 (lo cual es destacable, en especial considerando que era politóloga).
La relectura de Ostrom trae consigo otra conclusión, explicada de manera más precisa, ya en el campo legal, por Robert Ellickson en su libro “Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes” publicado por Harvard University Press en 1991. Las teorías de propiedad que refieren a la potencial existencia de una tragedia de comunes sugieren implícitamente que la única manera de evitar este efecto es con la intervención estatal. En cambio, tanto Ostrom como Ellickson, demuestran casos en dónde las normas sociales de un determinado grupo humano es capaz de generar un orden interno tan o más efectivo que el que podría proveer un Estado de Derecho.
Otro punto adicional es el propuesto por Michael Heller, en su artículo “The tragedy of the Anticommons: property in the transition from Marx to Markets” publicado por Harvard Law Review en 1998. Heller, quien tuvo la oportunidad de realizar trabajo de campo en Rusia luego de la caída de la Unión Soviética, provee una explicación para un fenómeno en apariencia contrario a la tragedia de comunes, pero con un efecto similar en cuanto al uso ineficiente del recurso. Si la falta de derechos a exclusión puede llevarnos a una tragedia de comunes, Heller propone que el exceso de derechos de exclusión causa una tragedia de anticomunes. En sencillo, si muchos tienen derecho a decidir sobre un bien, ese bien es infraexplotado.
Heller tiene esta aproximación al caminar por las calles de Moscú a principios de los 90s, y observar que, si bien existen muchos quioscos abiertos al público, la mayoría de tiendas y centros comerciales se encuentran cerradas. La explicación era que dichos locales habían heredado del régimen de la Unión Soviética un sistema de derechos que hacía prácticamente imposible tomar decisiones sobre el bien. Se necesitaba el consentimiento de muchas personas (en un ejemplo un poco más cercano, esto es lo que comúnmente vemos como abogados cuando se hereda una casa por una familia numerosa).
También se ha discutido sobre cómo el Estado puede influenciar en que una tragedia de comunes exista. Autores como Saul Levmore en “Two Stories About the Evolution of Property Rights”, publicado por el Journal of Legal Study en 2002., o Daniel Fitzpatrick en “Evolution and Chaos in Property Rights Systems: The Third World Tragedy of Contested Access”, publicado por Yale Law Journal en 2006, nos muestran como grupos de interés, o Estados con una baja capacidad para hacer cumplir la ley, pueden tener inclinación a crear tragedias de comunes, o mantener las existentes.
Por último, la mayoría del trabajo mencionado hasta aquí tiene como base la racionalidad del ser humano. Dicha racionalidad, sin embargo, ha sido ampliamente discutida por la vertiente de Behavioral Law & Economics. Los impactos de esta racionalidad en el derecho de propiedad y, en concreto, en la tragedia de comunes, no han sido aún desarrollados en detalle. Una propuesta interesante a revisar es la de Russell Korobkin, en “Wrestling with the Endowment Effect, or How to Do Law and Economics without the Coase Theorem”, publicado por The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law en 2014. Algo equivalente tenemos sobre los rasgos culturales en la manera de entender el derecho de propiedad y las posibles tragedias, sobre esto tenemos por ejemplo a Taisu Zhang, en “Cultural Paradigms in Property Institutions”, publicado por el Yale Journal of International Law en 2016.
Si bien existen muchos más trabajos al respecto, este breve resumen lo que pretende mostrar es que la Tragedia de Comunes es una teoría que sigue siendo discutida, y sobre la que aún queda mucho por revisar y construir. Básicamente, la intención de los académicos al respecto es probar y reprobar que tan certero es el pronóstico que esta teoría descriptiva hace sobre el comportamiento humano, y los efectos que esto tendría sobre los bienes que nos rodean.
Implicancias para el Derecho Civil
Cómo hemos dicho, la teoría de la Tragedia de Comunes pretende describir un comportamiento humano bajo determinadas circunstancias. En concreto, la reacción que tendrán varios agentes ante un bien común de libre acceso, y el efecto que esta reacción tiene sobre dicho bien. Con ello en mente, considero que incluir la Tragedia de Comunes en nuestro análisis Civil puede ofrecernos reglas más claras y efectivas.
Enfocándonos en el libro de Derechos Reales (aunque podríamos hacer un ejercicio similar con otras áreas del Derecho Civil como el Derecho de Familia, Sucesiones, Contratos, o responsabilidad civil), está disciplina del Derecho Civil, en sencillo, regula la relación entre personas y bienes. El derecho de propiedad, por ejemplo, da este derecho oponible ante todos para usar, disfrutar y disponer de manera exclusiva de un bien. Si ello es así, ¿acaso no sería esencial tener más información sobre como se comportan esas personas y qué efecto puede tener ese comportamiento sobre los bienes? Esto es lo que nos ofrecen teorías como la tragedia de comunes.
El legislador de 1984 no había escuchado probablemente de la Tragedia de Comunes, pero implícitamente la vemos reflejada en distintas secciones del Código. Tal es el caso por ejemplo de las reglas de copropiedad, en dónde cualquiera de los titulares puede exigir que se realice una partición, eliminando una potencial tragedia de comunes, o estableciendo reglas específicas sobre el uso del bien común, mitigando los efectos de una potencial tragedia.
Más aún, si extendemos el análisis a la relación de los bienes o derechos de las personas dentro del sistema legal, vemos que la Tragedia de Comunes puede estar presente a todo nivel. Tal es el caso por ejemplo de la contaminación que podemos encontrar en las calles de nuestro barrio, o parte de la explicación por la que una comunidad pueda no querer como vecino a un proyecto minero.
En resumen, la Tragedia de Comunes explica un fenómeno social recurrente en la sociedad. Por esto, su vigencia sea probablemente indefinida, y su continuo análisis y debate necesario.
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