La posibilidad de declinar jurisdicción en la Organización Mundial del Comercio

En el derecho procesal en general, existen diversos mecanismos que permiten que un tribunal declare no ser competente para resolver una demanda interpuesta ante él. Esta facultad no es ajena para el derecho internacional, ya que los tribunales internacionales pueden, por lo general, rechazar una demanda o no constituirse (si se trata de tribunales ad hoc) si es que se presenta alguna situación que amerite no aceptar la jurisdicción, sino declinarla. Por ejemplo, es típico el caso en que un tribunal internacional no acepta conocer una controversia que ya haya sido llevada a otro foro en virtud de una cláusula de foro. Esta posibilidad puede darse en aplicación de diversas fórmulas, que dependen de cada tribunal, tales como res judicata, lis pendens, forum non conveniens, etc. (Nguyen, 2018, p. 252), pero, en todas, la idea es la misma: declinar jurisdicción.

Sin embargo, el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) parece ser una excepción a la regla en el plano internacional. Si bien la OMC no cuenta con un tribunal en el sentido estricto del término, sí dispone de un mecanismo jurisdiccional de solución de diferencias en el marco de su Órgano de Solución de Diferencias, compuesto por los Grupos Especiales (GE), que se constituyen una vez acabada sin éxito la fase de consultas; y el Órgano de Apelación (OA), el cual podía revisar los informes del GE (Piérola, 2002, pp. 108-109), pero se encuentra inactivo desde 2019 por la negativa de Estados Unidos de designar a sus integrantes (Hopewell, 2020, p. 278). El presente artículo abordará el caso de la OMC, el cual evidencia una imposibilidad fáctica de declinar jurisdicción; se identificará la problemática derivada de dicha imposibilidad; y se plantearán soluciones.

La imposibilidad fáctica de los Grupos Especiales de declinar jurisdicción

En el marco de la solución de diferencias en la OMC, la práctica es que se constituyan automáticamente los GE una vez que ello sea solicitado debidamente, salvo en el caso en que exista consenso negativo respecto a su establecimiento (Piérola, 2002, p. 113). Dicha situación ha generado que, en la práctica, los GE normalmente no puedan aplicar la figura de declinar jurisdicción (Nguyen, 2018, p. 252). El fundamento jurídico de la imposibilidad de los GE de declinar jurisdicción ante una reclamación correctamente remitida, es decir, que cumpla los requisitos formales tales como tener sustento jurídico y que se haya agotado la fase de consultas (Piérola, 2002, p. 113), se encuentra en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la OMC (anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el cual se constituye la OMC).

Según el ESD, los GE tienen una obligación consistente en revisar la legalidad de las medidas que cualquier miembro de la OMC cuestione, lo que, a su vez, implica un derecho de los miembros de la OMC a presentar reclamaciones con dicho fin (OMC, 1994, art. 23). En esa línea, el GE del caso México – Refrescos reconoció que no contaba con la capacidad para declinar jurisdicción, puesto que ello implicaría modificar los derechos de los miembros relativos a las reclamaciones previstos en los artículos 3.2 y 19.2 del ESD (OMC, 2005, párr. 7.1). Esta aparente imposibilidad de declinar jurisdicción por parte de los GE puede generar problemas prácticos entre los miembros de la OMC, sobre todo en relación a otros foros que puedan haber establecido su competencia exclusiva mediante un tratado.

La problemática es que, si dos o más miembros de la OMC han acordado un mecanismo de solución de controversias específico con carácter de obligatoriedad para las materias reguladas en un tratado del que son partes, lo que esperarían dichos miembros sería que se respetara ese foro. Sin embargo, en el caso en que se trate de una medida que una de las partes considere contraria al marco de la OMC, como miembro de la OMC, podrá iniciar una reclamación. Los GE en estas situaciones han sido contundentes al señalar que no cabe declinar su jurisdicción por normas externas a la OMC, como se señaló en el caso Argentina – Pollos (2003, párr. 7.41).

Si bien, tal vez, esto podría parecer una situación excepcional, no lo es en dos sentidos. Por un lado, existen muchos tribunales internacionales que generalmente se crean ligados a organizaciones internacionales, con las que tienen diversos grados de dependencia, tales como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Novak & García-Corrochano, 2025, pp. 555-558). La mayoría de normas que regulan a estos tribunales establecen jurisdicción obligatoria para las materias que dichas normas regulan.

Por otro lado, hoy en día una gran parte de los Estados del mundo son miembros de la OMC, que cuenta, actualmente, con 166 miembros (OMC, 2026). Dichos Estados son, a su vez, partes en tratados que establecen algún mecanismo obligatorio de solución de controversias. En ese sentido, resulta difícil respetar la jurisdicción obligatoria de un tribunal específico si es que en su mandato está que resolverá casos sobre medidas que eventualmente podrían ser contrarias a la OMC.

Problemática derivada de la imposibilidad de declinar jurisdicción en la OMC

Gomez-Mera y Molinari nombran a este escenario una “superposición institucional”, que genera problemas procesales tales como el cambio de régimen aplicable a una misma medida cuestionada, los cambios en las estrategias jurídicas aplicables y el llamado fórum shopping que permite a los Estados elegir entre más de un foro posible para cumplir mejor sus intereses (2014, pp. 270-271). Precisamente esta última situación es una consecuencia directa de la fragmentación institucional que identifican Apaza y Steinbach, la cual puede generar problemas, por ejemplo, en campos del derecho internacional económico, como el de la inversión extranjera, al ser posible que el Estado receptor de una inversión no solo sea demandado directamente por un inversionista ante un tribunal arbitral de inversiones, sino también ante la OMC por el Estado del cual es nacional el inversionista por causa de violaciones al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (2017, p. 82).

En la práctica, además, es común ver que los Estados, conscientes de esta vicisitud en la OMC, presenten reclamaciones basadas en motivos que, si bien son válidamente presentables ante el OSD de la OMC por las normas mencionadas previamente, en realidad, tenían una regulación especial en un tratado específico entre las partes. McDougall identifica que hay razones importantes para que un Estado prefiera reclamar en la OMC que acudir al tribunal específico del tratado particular, como, por ejemplo, la percepción de que los integrantes del GE son más neutrales; la mayor familiaridad con el procedimiento de la OMC; la existencia de precedentes en la jurisprudencia de los GE y el OA; y la posibilidad de obtener apoyo de otros miembros de la OMC durante el proceso (2018, pp. 10-11). El mecanismo de solución de controversias de un tratado específico puede, finalmente, ser inefectivo al existir este otro foro siempre abierto.

Sin embargo, también existe la visión contraria, en tanto varios tratados específicos son posteriores a la creación de la OMC y, por lo tanto, cuentan con mayores alcances sobre materias que no son reguladas en el sistema multilateral del comercio, tales como las relativas a medio ambiente, asuntos laborales o economía digital (Dimitropoulos et al., 2026, p. 12). En esa línea, se puede apreciar una tendencia a recurrir cada vez más a los tribunales de tratados específicos para casos en los cuales también se podría invocar cuestionamientos a la normativa de la OMC, en lugar de a la propia OMC, especialmente a partir de 2020, como consecuencia de la inactividad del OA (Havertz, 2026, p. 14). Sin perjuicio de ello, nada obsta para que la parte que cuente con un resultado adverso en el foro específico de un tratado pueda posteriormente iniciar un nuevo caso ante la OMC.

Además, esta problemática se da en ambas direcciones: un demandado ante el tribunal del tratado específico podría, a modo de represalia, acudir a la OMC para que se revise la misma controversia de manera paralela. El riesgo es que se pueden generar soluciones contradictorias, sobre todo, teniendo en cuenta el carácter de primacía de las normas de la OMC dentro de su propio foro y el mismo carácter en el tratado específico en algunos casos. Al ocurrir esto, los propios mecanismos de solución de controversias se vuelven ineficaces, lo cual vulnera la seguridad jurídica (Henckels, 2008, p. 574). Dado este escenario, Apaza y Steinbach consideran que la OMC debería tener en cuenta las particularidades de los tratados específicos para evitar este tipo de escenarios (2017, pp. 81-82).

Encontramos un ejemplo de esta situación en la Comunidad Andina (CAN), ya que, dada la supremacía de la normativa andina en su propio marco, pueden generarse colisiones con las normas de la OMC. La CAN cuenta con su propio mecanismo de solución de controversias y un tribunal específico que lleva casos en el marco de su normativa comunitaria: el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Dicho tribunal ya ha señalado que no niega la posibilidad a sus miembros de recurrir a la OMC por controversias entre ellos derivadas de materias reguladas en los dos ámbitos normativos, pero nunca ha aceptado el cumplimiento de las normas de la OMC como excusa para no cumplir las normas comunitarias andinas (Reyes, 2014, pp. 13, 15 y 28).

La excepción reconocida por el Órgano de Apelación

Por su parte, el OA no ha sido ajeno a la discusión de esta materia cuando se encontraba activo y, sorprendentemente, si bien ha ido en la misma línea de los GE respecto a que no deberían poder declinar su jurisdicción, no ha negado que exista una posibilidad para que sea válida esta figura en el marco de la OMC. Precisamente en un caso en el cual se cuestionó una medida del Perú relativa a la franja de precios permitida en su TLC con Guatemala que aún no estaba en vigor, el Perú cuestionó la buena fe del reclamante al existir un tratado específico que regulaba una materia de forma específica entre las partes, si bien se regulaba de manera contraria a las normas de la OMC.

Cuando la reclamación llegó al OA, este señaló que, si bien los GE tienen la obligación de analizar las medidas cuestionadas por un miembro de la OMC, no excluía la posibilidad de que los miembros, que tienen derecho de presentar sus reclamaciones, renuncien a este. Sin embargo, la renuncia debía hacerse de forma clara y sin necesidad de aplicar presunciones para determinarla (OMC, 2015, párr. 5.25). Consideramos que, jurídicamente, la solución del OA es correcta, en tanto que los GE no pueden incumplir sus obligaciones, pero que estas desaparecen en tanto desaparezca el derecho que exista en contraposición, lo cual es completamente válido si es que quien es titular del derecho decide renunciar a él.

Sin embargo, existen problemas con la precisión que hizo el OA para efectos de entender la renuncia como válida. Así, en primer lugar, señala que debe ser una renuncia clara, lo cual deja la duda de por qué una cláusula de foro no podría implicar una renuncia de este tipo. Sobre el particular, Zang cuestiona que realmente no sea esta una forma válida de renunciar, dado que una cláusula de ese tipo genera condiciones, como el inicio de otros procedimientos y la identidad de la controversia, que garantizan una aplicación precisa y específica (2019, p. 43).

Asimismo, Reyes y Claros señalan que puede existir una renuncia clara si bien implícita al mismo tiempo, pero que, dada la interpretación que hizo el OA en el caso de Perú – Productos Agrícolas señalado anteriormente, resulta muy difícil que una cláusula de foro que no señale expresamente que las partes renuncian al derecho de acudir a la OMC sea una renuncia clara (2016, pp. 10 y 14). Además, los mismos autores señalan que, en el derecho internacional, es claramente posible modificar un tratado para algunas de las partes en sus relaciones, tal como está previsto en el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CV69); esta modificación puede sobreentenderse en una cláusula de foro de un tratado específico y posterior entre miembros de la OMC, en tanto son partes del Acuerdo de Marrakech, que es un tratado (2016, p. 35).

Posibles soluciones a la problemática identificada

La doctrina ha intentado dar alcances sobre posibles soluciones que podrían ser aplicadas en el marco de la OMC cuando existe una cláusula de foro obligatoria en el marco de un tratado más específico entre miembros de dicha organización. Así, por ejemplo, Yang plantea la aplicación del principio fórum non conviniens, que implica que un tribunal internacional (o, en este caso, un GE) puede declinar su jurisdicción cuando identifica que, en el caso en específico, existe un foro que resulta más conveniente para resolver la controversia dadas sus particularidades para el caso (2015, p. 239). Sin embargo, a nuestro parecer, esto dejaría muy a la discrecionalidad de los GE el decidir cuándo un foro específico es más conveniente que la OMC, lo cual podría no ser muy frecuente.

Por otro lado, Nguyen plantea que los problemas de exclusividad de jurisdicción entre la OMC y los tratados específicos se pueden solucionar si los GE interpretan el propio ESD a la luz del principio de interpretación reflejado en el artículo 31.3.c de la CV69 (2018, p. 260). Este principio forma parte de la costumbre internacional en la materia (Villiger, 2009, pp. 439-440); además, ha sido reconocido como aplicable por los propios GE en la OMC para efectos de interpretar sus propias normas (2006, párr. 7.69). En ese sentido, se deben tomar en cuenta otras normas de derecho internacional relevantes y aplicables entre las partes en controversia para dar una solución idónea. Este sería el caso de los tratados específicos entre miembros de la OMC, ya que se puede interpretar el ESD en el sentido de que dichos tratados desplacen la jurisdicción del GE.

En una línea intermedia entre los dos enfoques previamente mencionados, Henckels (2008) es de la apreciación de que la OMC, en su calidad de organización internacional, cuenta con una competencia implícita judicial en sus GE de aplicar la regla del Comity, como ocurre en el caso de la Corte Internacional de Justicia. El reconocimiento de que los GE cuenten con dicha competencia les permitiría una mayor flexibilidad para abstenerse de resolver casos en los cuales se identifique una conexión intrínseca con un tratado, en el cual se enmarquen los antecedentes y respecto al cual se encuentre el cuestionamiento principal, si bien también exista una conexión menor con la normativa de la OMC (pp. 594-595). Tanto esta como la solución previa implicarían un cambio de mentalidad en los GE respecto de la jurisprudencia previa, lo cual no suele presentarse en la OMC.

Conclusión

Como se ha podido identificar en el presente artículo, existe una imposibilidad fáctica de los GE para declinar jurisdicción ante la existencia de cláusulas de foro en otros tratados, lo cual conlleva diversos problemas de carácter práctico. Esta imposibilidad genera que se disminuya la seguridad jurídica entre las partes de las controversias y, finalmente, no se pueda garantizar que no se generen soluciones contradictorias o que se revisen casos en un foro que no sea el idóneo. La doctrina plantea diversas soluciones, pero no parece que la OMC vaya a aplicarlas, en tanto implicaría un cambio interpretativo que no se ha visto nunca en este foro. En ese sentido, corresponderá a la OMC plantearse una modificación en su propio paradigma, considerando que su legitimidad es cada vez menor en este ámbito, sobre todo desde que el OA se encuentra inactivo.

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