Francisco Ramón Mendoza Choza
Docente de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la PUCP. Abogado y Magister en Finanzas y Derecho Corporativo.
Con la reciente promulgación de la Ley N° 31775, se han realizado importantes modificaciones al régimen jurídico de defensa de la libre competencia. En primer lugar, se ha precisado la tipificación del delito de Abuso de Poder Económico, limitando el tipo penal a los acuerdos horizontales o carteles entre competidores. En segundo lugar, se libra de responsabilidad penal a aquel colaborador que, acogiéndose al Programa de Clemencia, hubiera obtenido una exoneración total de responsabilidad durante el procedimiento administrativo.
La tercera modificación es aquella que nos convoca para escribir este breve artículo. En la norma bajo comentario, se establece la obligación del Indecopi (en el régimen general) y del Osiptel (en materia de telecomunicaciones) de comunicar al Ministerio Público la existencia de una resolución firme que sancione a un cartel.
Explicado de esta forma, la norma no generaría mayor controversia. Sin embargo, es justamente la errática redacción de la Ley N° 31775 la que nos obliga a realizar algunas precisiones sobre la eficacia y la validez del acto administrativo y sobre las modalidades de conclusión del procedimiento administrativo.
Empecemos por aclarar que los pronunciamientos emitidos por las autoridades de libre competencia son actos administrativos cuyas características y alcances están regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG). Si bien el artículo 36° del Decreto Legislativo N°1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, hace referencia a una “Resolución Final” esta es sólo una forma, consuetudinariamente aceptada, de referirse a los actos administrativos emitidos por órganos colegiados y tribunales administrativos.
En este punto, debemos precisar la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo:
- Validez: Un acto administrativo es válido desde que ha sido emitido, cumpliendo con los requisitos de validez impuestos por la LPAG. Esto es, ser emitido por la autoridad competente, tener un objeto lícito, adecuarse a la finalidad pública, estar debidamente motivado y haber seguido un procedimiento regular.
- Eficacia: La eficacia del acto administrativo radica en la capacidad de generar efectos jurídicos en los administrados. Para ello, el acto es eficaz desde su notificación.
Asimilar estas instituciones procedimentales es fundamental para caracterizar adecuadamente las dos modalidades de conclusión del procedimiento administrativo, con pronunciamiento sobre el fondo:
- Acto Administrativo Firme: Es aquel acto administrativo válidamente emitido que, pese a haber sido debidamente notificado al administrado (por tanto, eficaz) no ha sido impugnado dentro del plazo legal, resultando de obligatorio cumplimiento.
El Tribunal Constitucional lo ha definido claramente de la siguiente forma[1]:
“Así, el acto administrativo firme es aquel que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción. Vencidos estos plazos, sin presentar recursos o habiéndolos presentado en forma incorrecta sin subsanarlos, el administrado queda sujeto a estos actos, sin poder alegar petitorios, reclamaciones o instrumentos procesales análogos (…)”.
- Acto Administrativo que causa Estado: Es aquel acto que agota la vía administrativa; es decir, es el pronunciamiento emitido por la máxima instancia competente de la Entidad.
Al respecto, el jurista Ramón Huapaya[2] ha precisado lo siguiente:
“(…) acto administrativo que ‘causa estado’ es aquél que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración, constituye la manifestación final de la acción administrativa (…)”.
Contra el acto administrativo que causa estado, el administrado tiene derecho a acudir al Poder Judicial, interponiendo la demanda contencioso-administrativa correspondiente.
Provistos con estas definiciones podemos, ahora sí, realizar un adecuado análisis del artículo 2° de la Ley 31775. El cual está redactado en los siguientes términos:
Artículo 2. Modificación del artículo 36 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Se incorpora el párrafo 36.4 en el artículo 36 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos:
“Artículo 36.- Resolución final
[…]
36.4. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel) en el plazo máximo de 5 días hábiles contados a partir de la emisión de la resolución firme sobre la existencia de un acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya, pone en conocimiento del Ministerio Público, bajo responsabilidad institucional, dicha resolución así como la calidad de la identidad del delator”.
La revisión de esta norma, a la luz de las instituciones del procedimiento administrativo, nos permite encontrar las siguientes incongruencias:
- El modificado artículo 36° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas únicamente se refiere a los actos administrativos emitidos por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI; esto es, a la primera instancia del procedimiento administrativo[3].
La inclusión de un cuarto numeral en este artículo, ordenando a la autoridad de competencia comunicar al Ministerio Público las resoluciones firmes en materia de carteles, únicamente debe ser interpretada como una obligación vinculada a los actos administrativos emitidos por el órgano resolutivo de primera instancia.
Entonces nos preguntamos:
- ¿Indecopi y Osiptel tienen la obligación de comunicar al Ministerio Público sobre las resoluciones del Tribunal (segunda instancia) que hayan quedado consentidas, es decir, que no hayan sido impugnadas ante sede judicial?
La respuesta es no. El artículo 36 solo hace referencia a los pronunciamientos de la Comisión de Defensa de la Competencia, no estableciendo obligaciones específicas para los pronunciamientos del Tribunal.
- ¿Indecopi y Osiptel tienen la obligación de comunicar al Ministerio Público cuando el Poder Judicial haya confirmado las sanciones por la existencia de un cartel? ¿Esta obligación no debería recaer en el Poder Judicial?
De igual modo la respuesta es negativa. No se ha dispuesto que las autoridades de competencia tengan la obligación de comunicar al Ministerio Público respecto a los pronunciamientos emanados del Poder Judicial.
- La norma bajo comentario es imprecisa respecto al momento en que debe realizarse la comunicación al Ministerio Público, puesto que confunde los conceptos de validez, eficacia y firmeza, sin brindar mayor explicación.
Un cuadro permitirá ilustrar estos conceptos:
La nueva disposición establece que la autoridad de competencia debe informar al Ministerio Público sobre la existencia de un cartel, en un plazo máximo de cinco días contados desde la emisión de la resolución firme.
El error de esta disposición estriba en que, si bien la resolución de la Comisión de Defensa de la Libre competencia puede ser valida desde su emisión, sólo obtiene la condición de firme al haber transcurrido quince (15) días hábiles desde su notificación, sin haberse presentado el recurso impugnatorio correspondiente.
En ese orden de ideas, una resolución que tiene sólo cinco (5) días de haber sido emitida, en modo alguno puede ser considerada como una resolución firme. Aún le quedan otros diez (10) días hábiles para que se cumpla el plazo establecido.
Entonces surgen la siguiente pregunta:
¿Se debe notificar al Ministerio Público a los cinco (5) días de haberse emitido la Resolución de la Comisión, pese a no tener aún la condición de firme?
En este caso, la respuesta también es negativa. Un requisito para el envío de la comunicación al Ministerio Público es que la resolución de la Comisión haya quedado firme. Lo que únicamente ocurrirá cuando haya transcurrido el plazo de 15 días, con los que cuenta el administrado para impugnar.
En función a todo lo expuesto, somos de la opinión que el numeral 4 del artículo 36° de Ley de Defensa de la Competencia, debe ser leído acorde con las instituciones del procedimiento administrativo, entendiendo que: (i) Sólo resulta aplicable a los pronunciamientos emitidos por la Comisión en primera instancia, que adquieren la condición de firmes; y, (ii) La obligación surge desde el momento en que la resolución de primera instancia haya quedado firme. Es decir, luego de 15 días hábiles de haber sido notificadas. Otorgándose hasta cinco (5) días hábiles adicionales para realizar la comunicación al Ministerio Público.
Referencias:
[1] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 494/2020, 22 de octubre de 2020.
[2] Huapaya Tapia, Ramón. (2006). Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Primera Edición. Lima, Perú. Jurista Editores. Página 447.
[3] Decreto Legislativo 1034. Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Artículo 36.- Resolución final. –
36.1. La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, para emitir su pronunciamiento.
36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.
36.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.